1. A Consulente, que possui dentre as suas atividades econômicas as de ‘comércio atacadista de produtos alimentícios em geral’ (CNAE 46.39-7/01), de ‘comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns’ (CNAE 47.12-1/00) e de ‘fabricação de massas alimentícias’ (CNAE 10.94-5/00), todas registradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), informa que as massas alimentícias que fabrica estão sujeitas ao regime de substituição tributária, conforme disposto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Todavia, segundo a Consulente, não deve haver destaque do ICMS por substituição tributária quando houver a venda dessas mercadorias dentro do Estado de São Paulo com destino a consumidor final, conforme disposto no item 10 da Decisão Normativa CAT 15/2009.

3. Relata que pretende passar a vender suas mercadorias por meio de plataformas digitais e, por esse motivo, remete as mercadorias para depósito em Operador Logístico situado no Estado de São Paulo, informando o CFOP 5.949 e destacando o ICMS, referente as suas operações próprias, na Nota Fiscal que acompanha essa remessa.

4. Observa que a Portaria CAT 31/2019 não prevê destaque do ICMS por substituição tributária nas Notas Fiscais que acompanham as remessas para depósito em Operador Logístico.

5. Ante o exposto, manifesta entendimento de que a remessa para depósito em Operador Logístico não representa comercialização das suas mercadorias, tão pouco de ‘saídas subsequentes’, conforme disciplina o artigo 313-W do RICMS/2000, e indaga se deve destacar ICMS por substituição tributária na remessa para depósito em Operador Logístico.

6. Inicialmente, a presente resposta assumirá a premissa de que o Operador Logístico, no qual a mercadoria será armazenada, se encontra credenciado como tal nos termos da Portaria CAT 31/2019 e não promoverá qualquer espécie de industrialização da mercadoria recebida para armazenagem. Além disso, depreende-se do relato que a Consulente é a responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes da mercadoria que comercializa, nos termos do artigo 313-W c/c Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

7. Isso posto, conforme já explanado por esta Consultoria Tributária em oportunidades anteriores, cabe lembrar que a figura do Operador Logístico, cuja disciplina normativa, no Estado de São Paulo, encontra-se na Portaria CAT 31/2019, surge primariamente da necessidade de terceirização do conjunto de atividades relacionadas a guarda, movimentação e gestão de estoques.

7.1. Nessa linha, cabe destacar que o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 31/2019 estabelece que se considera Operador Logístico o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.

8. Nesse contexto, nos termos da atual regulamentação da Portaria CAT 31/2019, a operação de depósito de mercadorias em Operador Logístico não se coaduna com a lógica subjacente à retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes.

9. Dentre os elementos regulamentares que indicam incongruência na exigência de retenção antecipada do imposto na operação de remessa para depósito em Operador Logístico, devidamente disciplinada pela Portaria CAT 31/2019, destaca-se:

9.1. Conforme disciplina prevista nos artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019, todas a mercadorias remetidas para depósito em Operador Logístico (depositário) deverão retornar a seu depositante, seja física ou simbolicamente.

9.2. A operação de depósito em Operador Logístico, da perspectiva do ICMS, não representa agregação de valor, visto que a remessa e retorno em devolução ao estabelecimento depositante paulista devem ser realizadas com o mesmo valor da operação, mesma alíquota e mesma base de cálculo (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000).

9.3. Pela disciplina da Portaria CAT 31/2019, a emissão de documentos fiscais é realizada exclusivamente pelo estabelecimento depositante (artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019) e, ainda que haja o transporte da mercadoria diretamente do operador logístico para pessoa diversa do depositante (artigo 7º, § 1º, da Portaria CAT 31/2019), essa deverá ser acompanhada pelo Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e emitida pelo depositante.

9.4. Nos termos da Portaria CAT 31/2019 (artigo 1º-A), o Operador Logístico poderá, mediante regime especial, realizar operações de vendas destinadas a consumidor final, todavia, a comercialização de mercadorias só é permitida se o Operador Logístico comprovar que seu estabelecimento está apto a segregar as operações próprias por ele promovidas das operações dos depositantes.

10. Portanto, ante essa regulamentação, nota-se que o Operador Logístico, nas operações de depósito de mercadorias, age em nome e por conta do terceiro depositante paulista e não em nome próprio. Atua, assim, como uma espécie de extensão do estabelecimento depositante paulista, a quem efetivamente cabe a prática das atividades comerciais.

10.1. Enfatiza-se que, conforme visto acima, o Operador Logístico não pode efetuar a aquisição e comercialização subsequente das mercadorias a ele remetidas para armazenagem, sendo, ainda, exigida a devolução física ou simbólica dessas mercadorias ao depositante.

11. Por conseguinte, haveria certa incoerência em exigir, na operação de remessa para depósito em Operador Logístico, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes. Nos termos regulamentares, a operação subsequente de comercialização – objeto de tributação por substituição tributária - será realizada pelo próprio depositante paulista e não pelo estabelecimento Operador Logístico. Desse modo, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária deve ser exigida na saída subsequente a ser realizada pelo estabelecimento depositante e não na simples remessa para depósito em Operador Logístico.

12. Consequentemente, por uma interpretação sistemática, prezando ainda pela eficiência e pela economicidade nas relações entre o contribuinte e o Estado, a remessa para depósito em Operador Logístico deve ser feita sem a retenção antecipada do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST).

13. Contudo, ressalta-se que, uma vez retornada a mercadoria depositada em Operador Logístico (depositário), fisicamente ou simbolicamente, permanece a responsabilidade de a Consulente (depositante) reter o imposto incidente nas saídas subsequentes (ICMS-ST), nos termos do artigo 313-W, inciso I, do RICMS/2000 c/c Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, quando promover a saída, física ou simbólica, da mercadoria de seu estabelecimento a pessoa diversa do Operador Logístico (artigo 7º da Portaria CAT 31/2019).

13.1. Caso a pessoa diversa do Operador Logístico seja adquirente localizado neste Estado que utilizará as mercadorias para seu uso e consumo, na qualidade de consumidor final, as saídas internas dos produtos em questão não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subsequente).

13.1.1. Nesse ponto é importante frisar que a presente resposta é dada levando em consideração as informações que foram apresentadas no relato, sendo certo que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas para verificação da materialidade das operações.

14. Por fim, cumpre recordar que, embora não deva haver a retenção do ICMS-ST, permanece a necessidade de destaque do valor do ICMS relativo à operação própria do remetente na Nota Fiscal de saída para depósito em Operador Logístico, conforme estabelecido no artigo 5º da Portaria CAT 31/2019.

15. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.