1. A Consulente, que tem por atividade econômica declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP o “comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico” (CNAE 46.49-4/99), ingressa com sucinta consulta questionando o procedimento de substituição em garantia, no país, de mercadoria adquirida fisicamente no exterior e alienada por empresa do mesmo grupo econômico.

2. Nesse contexto, a Consulente informa ser importadora e comerciante atacadista de óculos. Informa, ainda, que pertence a um grupo econômico internacional de empresas, cuja matriz encontra-se no exterior, figurando como a única representante da marca no Brasil.

3. Prossegue expondo que quando uma pessoa física brasileira adquire a mercadoria em loja fora do país, por ser a única representante legal da marca no Brasil, é obrigada a fazer a garantia do produto.

4. Diante disso, no caso de troca da mercadoria adquirida no exterior, por se tratar de pessoa física, deve emitir Nota Fiscal de entrada? Se sim, por qual valor (considerando que a compra foi em dólar)? Pode se creditar do imposto e qual CFOP a ser consignado?

4.1. Além disso, questiona, na saída da mercadoria, qual CFOP utilizar e se haverá incidência do ICMS.

5. De plano, observa-se que não há impedimento legal para que o consumidor final, não contribuinte, efetue a devolução de mercadoria em estabelecimento de titularidade diversa daquele onde ocorreu a anterior operação de venda. Para amparar essa operação de entrada de mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, é necessária a emissão de Nota Fiscal referente à entrada, conforme estabelecido pelos artigos 136, inciso I, alínea “a”, e 138 do RICMS/2000.

6. No entanto, há de se destacar que essa situação não pode se caracterizar como “devolução de mercadoria”, visto que os produtos a serem substituídos não foram vendidos pela Consulente. A devolução é a operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000) e possui como partes envolvidas as mesmas que figuraram na operação original.

7. Assim, em se tratando de retorno da mercadoria para estabelecimento terceiro de titularidade diversa daquele que efetuou a venda a consumidor final, não contribuinte do imposto, a operação que se pretende anular é diversa daquela realizada pelo estabelecimento recebedor da mercadoria, não havendo, assim, na legislação paulista, disciplina legal que permita o creditamento do imposto.

8. Nesse ponto, esclareça-se que, na operação de devolução de mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte, a disciplina legal para o direito ao crédito do imposto debitado por ocasião da respectiva saída encontra-se, atualmente, prevista nos artigos 61, § 16, 63, inciso I, alínea “a” e 452 do RICMS/2000 e Portaria SRE 41/2023, Anexo IV.

9. Com efeito, verifica-se que esses dispositivos legais se referem ao direito ao crédito do “imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria”. Por regra geral, o lançamento e escrituração de débitos e créditos são realizados por estabelecimento. Assim, as mencionadas disposições legais fazem referência ao imposto debitado pelo estabelecimento por ocasião da respectiva saída ao consumidor final, não contribuinte. Portanto, a possibilidade de creditamento dessas disciplinas legais refere-se aos casos de troca de mercadoria em que a venda e a devolução ocorrem no mesmo estabelecimento, não existindo, em nossa legislação, dispositivo que possibilite o crédito do imposto quando o retorno da mercadoria ocorrer em estabelecimento de titularidade diversa daquele que efetuou sua venda.

9.1. Nesse ponto, observa-se ainda que o artigo 454-A do RICMS/2000 e artigos 3º e 4º do Anexo IV da Portaria SRE 41/2023 permitem a devolução em estabelecimento diverso, mas desde que ambos sejam de mesma titularidade e situados em território paulista prevendo, assim, procedimentos específicos para a devolução por contribuinte do imposto, de modo que não pode ser aplicado à situação em tela em que o vendedor original está situado no exterior e o adquirente é pessoa física, não contribuinte.

10. Portanto, em conclusão, tem-se que:

10.1. A troca de mercadoria adquirida por consumidor final, não contribuinte, em estabelecimento de titularidade diversa daquele em que ocorreu a venda, não configura operação de devolução (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000) e, por isso, não enseja ao estabelecimento recebedor qualquer direito a crédito referente ao imposto debitado quando da saída da mercadoria do estabelecimento vendedor. Por sua vez, é obrigatória a emissão da Nota Fiscal quando entrar no estabelecimento mercadoria recebida de pessoa física ou jurídica não obrigada à emissão de documento fiscal, nos termos do artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000;

10.1.1. Por ausência do valor da operação, e em analogia ao artigo 38 do RICMS/2000, entende-se que se pode utilizar os critérios discriminados no referido artigo 38 para se determinar o valor da operação a constar da Nota Fiscal. Além disso, deve ser consignado o CFOP 1.949 (outra entrada de mercadoria ou prestação de serviço não especificada), devendo no campo destinado a informações complementares serem indicados os elementos que permitam a identificação da operação.

10.2. Por outro lado, a entrega do novo produto ao cliente (saída), configura hipótese de incidência do imposto estadual, e deverá ser acobertada pela emissão do documento fiscal pertinente, com o devido destaque do ICMS, conforme a regra de tributação aplicável (artigo 2º, inciso I, do RICMS/2000).

10.2.1. Nesse ponto, importante observar que o fato de o consumidor não arcar com a despesa da nova mercadoria não desvirtua a operação nem afasta a incidência do imposto, e a base de cálculo dessa operação é, nos termos do artigo 37, inciso I do RICMS/2000, o valor da operação.

10.2.1.1. Este órgão consultivo tem manifestado o entendimento de que, na ausência de valor da operação ou na impossibilidade de sua mensuração, devem ser utilizados os critérios do artigo 38 do RICMS/2000 para a definição da base de cálculo da operação. No entanto, para o caso em questão, embora faltem elementos para uma resposta conclusiva, cabe alertar que aparentemente há valor da operação plenamente mensurável e fidedigno, determinado por parte independente, quando da saída dos produtos novos com destino ao cliente, a saber, o valor pelo qual a Consulente será remunerada em retribuição à entrega do produto novo, incluído nesse valor o custo de aquisição do produto novo pela Consulente – independentemente de essa remuneração, por questões legais ou contratuais alheias à seara tributária, não ser suportada pelo adquirente (consumidor), mas sim pelo fornecedor no exterior.

11. Nesses termos, dá-se por respondidos os questionamentos efetuados pela Consulente.