1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o desenvolvimento de programas de computador sob encomenda, de código 28.33-0/00 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e que possui dentre suas atividades secundárias o comércio atacadista de equipamentos de informática (CNAE 46.51-6/01), relata que realiza venda de livros digitais, emitindo, porém, nota fiscal de serviço.

2. Informa que até o julgamento das ADIs 1945 e 5659, pelo Supremo Tribunal Federal, realizava a tributação de sua receita bruta utilizando o Anexo I da Lei Complementar 123/2006, que trata da tributação das sociedades empresárias que exercem atividade comercial. No entanto, informa que a prefeitura a notificou acerca de débito de ISS a ser pago em razão da emissão de notas fiscais de serviço.

3. Ocorre que, em seu entendimento, para gerar recolhimento de ISS na emissão desse documento fiscal, teria que utilizar o Anexo III da Lei Complementar 123/2006 para o cálculo do imposto devido. Entretanto, como não possui folha de pagamento, apenas consegue utilizar o Anexo V.

4. Ao final, indaga se está correta a tributação pelo Anexo I.

5. Esclarece que foi orientada a efetuar consulta formal ao fisco, nos moldes da Instrução Normativa RFB n° 2.058/2021.

6. Por fim, anexa cópia de documentos eletrônicos, dentre os quais há uma consulta ao seu Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, em que é possível verificar que a Consulente possui diversos CNAEs relativos a prestação de serviços, bem como uma nota fiscal de serviço emitida pela Consulente para o “fornecimento de coleções ordenadas, conjuntos de obras literárias e livros em ambiente virtual”.

7. Preliminarmente, diante do sucinto relato, no qual a Consulente não apresenta maiores detalhes sobre as atividades que desenvolve, cumpre esclarecer que esta resposta adotará a premissa de que, dentre as atividades exercidas pela Consulente está a vendas de livros digitais para consumidor final domiciliado ou estabelecido no Estado de São Paulo, por meio de transferência eletrônica de dados.

7.1. Ademais, em função da indagação apresentada, esta resposta se aterá à sistemática de tributação aplicável a contribuintes optantes pelo Simples Nacional na sua receita bruta decorrente do comércio de livros eletrônicos, sem qualquer análise relativa às demais atividades eventualmente desempenhadas pela Consulente.

8. Dito isso, cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de inconstitucionalidade (ADIs) 1.945 e 5.659, afastou a incidência do ICMS sobre “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, em relação aos quais somente seria cabível a incidência do ISS, já que bens digitais estariam abrangidos pelo subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. A referida decisão não tratou, portanto, de bens digitais distintos dos “programas de computação” abrangidos pelo subitem 1.05 da mencionada lista de serviços, como é o caso dos conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, cuja cessão definitiva é sujeita ao ICMS, em previsão que coexiste harmonicamente com a lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

9. Assim, as disposições da Portaria CAT 24/2018, do Convênio ICMS 106/2017 e do Decreto 63.099/2017 permanecem aplicáveis para as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, assim considerados todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos, por exemplo, os conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (“download”), descritos no item 2 do parágrafo único do artigo 1° da Portaria CAT 24/2018.

10. Dessa forma, sendo o livro digital um “conteúdo de áudio, vídeo, imagem e texto”, ele é considerado mercadoria, conforme dispõe o item 2 do parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 24/2018, nas situações em que seja comercializado com cessão definitiva (“download”), devendo obedecer à referida normatização.

11. Nesse ponto, cabe relembrar que era entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que a imunidade que favorece livros, jornais e periódicos e impressos não alcançaria edições efetuadas ou disponibilizadas por quaisquer outros meios diferentes daquele da impressão em papel. Consequentemente, a imunidade não alcançaria livros, jornais e periódicos disponibilizados em formato digital.

12. No entanto, de acordo com as decisões do Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, em especial o RE nº 330.817, os livros eletrônicos ou digitais são imunes ao ICMS. Conforme a referida decisão, ficou decidido que a imunidade abrange: (i) o e-book; (ii) o audio-book (livros gravados em áudio); (iii) o e-reader confeccionado exclusivamente para o fim de leitura, ainda que equipado de funcionalidades acessórias ou rudimentares, e (iv) o CD-Rom se aquilo que nele estiver fixado (seu conteúdo textual) for um livro.

12.1. Nessa decisão, a Suprema Corte, por uma interpretação evolutiva e finalística, decidiu alargar a referida imunidade para, assim, abranger o moderno conceito de livro e seus novos suportes requeridos. Contudo, mesmo após longa exposição, a Suprema Corte não delimitou qual seria o novo conceito de livro que, desgarrado do suporte em papel, estaria abrangido pela imunidade. Sendo assim, a referida decisão limitou-se a exemplificar e não trouxe uma definição mais precisa do que é o livro digital.

12.2. Todavia, mesmo após o esforço da Suprema Corte, a celeuma não se vê esgotada, muito em razão dos conceitos sociais dessas novidades tecnológicas ainda não estarem plenamente definidos. Dessa feita, em que pese a decisão da Suprema Corte, a análise da imunidade, mesmo sob a moderna ótica do conceito de livro, deve ser casuística, debruçada sob cada caso concreto, isso é, sobre cada objeto a que se pretende aplicar a norma imunizadora.

12.3. De toda forma, sob a ótica do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o que seria, antes, considerado livro, mas tem apenas o suporte alterado, continua sendo livro para fins da imunidade tributária. Dessa forma, o livro eletrônico, enquanto traduzir a versão eletrônica do que seria considerado livro se em papel estivesse, no conceito usual e clássico de livro, estará abrangido pela imunidade tributária do artigo 150, inciso VI, alínea “d”, da CF/1988.

13. Partindo-se, então, do pressuposto de que o livro que a Consulente diz comercializar é livro digital (nos termos expostos acima), vendido em formato digital, viadownload, nos termos do subitem 9.3 da presente consulta, tal mercadoria é imune, não havendo incidência do ICMS na operação de saída do estabelecimento da Consulente ao consumidor final.

13.1. Tal imunidade do ICMS abrange também as vendas realizadas por empresas optantes do regime pelo Simples Nacional.

13.2. Registre-se, porém, que, segundo disposto no artigo 30 da Resolução CGSN 140/2018, o reconhecimento da imunidade sobre alguns tributos, como é o caso do ICMS, não afeta a incidência quanto aos demais tributos abrangidos pelo Simples Nacional. Nessa hipótese, a alíquota aplicável corresponderá ao somatório dos percentuais dos tributos não alcançados pela imunidade.

14. Destaca-se que tal imunidade não desobriga aquele que promove tais operações do cumprimento das obrigações acessórias decorrentes da legislação do ICMS, em especial quanto à inscrição do estabelecimento no Cadastro de contribuintes do ICMS (artigo 19, incisos I e XV-A, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000), à emissão de documentos fiscais (artigo 125, inciso I, do RICMS/2000 e artigo 2° da Portaria CAT 24/2018), à escrituração de livros fiscais, dentre outras.

15. Portanto, no que se refere à emissão de documentos fiscais, conforme artigo 2° da Portaria CAT 24/2018, os estabelecimentos que comercializem ou disponibilizem bens e mercadorias digitais ficam obrigados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, segundo as orientações no próprio artigo. E, conforme artigo 4° da mesma Portaria, é dispensada a emissão de documento fiscal nas operações realizadas por meio de transferência eletrônica de dados com bens e mercadorias digitais anteriores à saída destinada ao consumidor final.

15.1. Dessa forma, mesmo sendo considerada a imunidade quanto à mercadoria comercializada, há obrigatoriedade, de acordo com o artigo 2° da Portaria CAT 24/2018, de emissão da NF-e para registrar esta operação, não se aplicando a dispensa prevista no artigo 4° da mesma Portaria nos casos em que a Consulente realize venda a consumidor final.

15.2. Vale lembrar que o site ou plataforma eletrônica que comercializa mercadorias digitais a consumidores finais fica obrigado à emissão de documento fiscal eletrônico, podendo optar por emitir, até o 5º dia útil de cada mês, NF-e consolidando todas as saídas de bens e mercadorias digitais destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município realizadas no mês anterior (artigo 2º da Portaria CAT 24/2018).

16. Além disso, nas hipóteses em que houver leitura on-line, sem download da obra, ou seja, sem a cessão definitiva, não há que se falar em incidência do ICMS, tampouco em emissão dos documentos fiscais previstos na legislação estadual.

17. Assim, respondendo objetivamente à indagação apresentada, em relação às receitas provenientes da venda de livros digitais com cessão definitiva (“download”), a Consulente deverá promover a tributação pelo Simples Nacional pelo Anexo I da Lei Complementar 123/2006, calculando os tributos não alcançados pela imunidade e desconsiderando o percentual relativo ao ICMS.

18. Por fim, verifica-se que a legislação apontada pela Consulente, Instrução Normativa RFB n° 2.058/2021, regulamenta o procedimento de consulta sobre interpretação da legislação tributária e aduaneira e sobre classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio no âmbito da Receita Federal do Brasil. No Estado de São Paulo os dispositivos que disciplinam o instituto da consulta tributária são os artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

19. Nesses termos, consideram-se respondidos os questionamentos trazidos pela Consulente.