1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas (CNAE 56.20-1/01), apresenta consulta referente ao regime especial de tributação (RET) do ICMS, instituído pelo Decreto nº 51.597/2007, do qual é optante, no que diz respeito ao fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empesas, para serem disponibilizados para o consumo por parte de funcionários, a órgãos da administração pública indireta, empresas do terceiro setor e hospitais.

2. Informa adquirir diversos produtos sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária, que servem de insumo para preparação das refeições fornecidas (por exemplo, material descartável utilizado para servir as refeições, sucos em pó ou concentrados, chás, cafés, demais insumos para o preparo dos alimentos, etc.).

2.1. Afirma, ainda, que, no fornecimento das refeições, serve água mineral e refrigerante, que são adquiridos em embalagem pet de capacidade mínima de 1,5 litros, sendo fracionados em copos durante o fornecimento da refeição.

3. Diante do exposto, indaga:

3.1. se pode utilizar o abatimento de 3,90% correspondente à aquisição de produtos sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária e que foram utilizados para o fornecimento de refeições, conforme previsto no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007; e

3.2. em caso positivo, de que forma poderá utilizar o citado abatimento referente a aquisições de mercadorias sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária e utilizadas para o fornecimento de refeições em períodos de apuração anteriores.

4. Frise-se, inicialmente, que a presente resposta adotará a premissa de que a Consulente atende a todos os requisitos necessários para adoção do regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007.

4.1. Ademais, tendo em vista que a Consulente lista, apenas de forma exemplificativa, as mercadorias que são tributadas pelo regime da substituição tributária e que informa serem utilizadas como insumo para preparação das refeições fornecidas (“material descartável utilizado para servir as refeições, sucos, chás, cafés, e demais insumos para o preparo dos alimentos”), sem mencionar suas classificações fiscais, a presente resposta será conferida em tese, devendo a Consulente ajustar a aplicação das diretrizes desta resposta às suas operações conforme o caso.

5. Isso posto, o artigo 1º, § 4º, do Decreto nº 51.597/2007 determina que o contribuinte optante pelo RET objeto desta resposta que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/2000), atualmente listada no Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas; ou nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 do RICMS/2000, atualmente listadas no Anexo XX da Portaria CAT nº 68/2019, e 32 do § 1º do artigo 313-G do mesmo regulamento, atualmente listadas no Anexo XI da Portaria CAT nº 68/2019, e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

5.1. Como se pode notar, não são todas as mercadorias adquiridas com o imposto anteriormente retido por substituição tributária que conferem direito à dedução, do valor do imposto apurado, da importância equivalente ao percentual de 3,9%, mas tão-somente as mercadorias relacionadas no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

5.1.1. Conclui-se, desse modo, que, no caso dos refrigerantes e águas,não é possívelaplicar tal dedução. Isso porque tais bebidas não figuram em qualquer dos itens do § 1º dos artigos313-W, 313-Z15 ou 313-G, elencados no§ 4º do artigo 1º doDecreto 51.597/2007 (sendo encontrados em outro dispositivo -artigo 293 do RICMS/2000).

6. Ressalta-se ainda que as mercadorias que são disponibilizadas para consumo a gosto do comensal na forma em que foram adquiridas (por exemplo, maionese, mostarda, ketchup, molho de pimenta, azeite, molho de soja) não são integradas nem consumidas em nenhum processo de preparação de alimentos (que se possa equiparar a um processo de industrialização), assim entendido o processo de transformação, passando a mercadoria a integrar física e economicamente um novo produto pronto para consumo. Da mesma forma, por exemplo, não se compreende nesse conceito a diluição em água de suco em pó e de suco concentrado, nem mesmo a de água quente para a preparação de chá e café, não se configurando, portanto, industrialização. Assim, tais produtos não ensejam a aplicação da dedução dos 3,9% conforme referido no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

7. Por outro lado, por exemplo, nos casos de insumos utilizados para o preparo das refeições propriamente ditas e serão resultantes de um processo de preparação, equiparado ao de industrialização, que os transformará em um novo produto, tais mercadorias ensejam a aplicação da dedução dos 3,9% conforme referido no § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

8. Registre-se que, em conformidade com o item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, não se incluem na receita bruta para fins de apuração do ICMS devido sob o referido regime o valor das operações ou prestações submetidas ao recolhimento antecipado do ICMS devido por substituição tributária.

9 Por fim, deve-se mencionar que o RICMS/2000 não prevê hipótese de lançamento extemporâneo a crédito da importância dedutível do valor do imposto apurado segundo o RET em questão. No entanto, esclareça-se que a Consulente poderá apresentar, no Posto Fiscal, requerimento para a substituição das Guias de Informação e Apuração (GIA) relativas aos períodos de apuração nos quais não efetuou a dedução a que tem direito, observando o disposto nos artigos 17 e 18 do Anexo IV da Portaria CAT – 92/98 (que disciplinam o procedimento) bem como as demais instruções contidas no Posto Fiscal Eletrônico.