1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é a fabricação de artefatos de borracha não especificados anteriormente (CNAE 22.19-6/00) e cuja atividade secundária, dentre outras, é a fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 20.63-1/00), informa que produz gel lubrificante íntimo, classificado no código 3006.70.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em embalagens de 70 gramas.

2. Acrescenta que pretende realizar uma campanha promocional em que, na compra de preservativos, classificados no código 4014.10.00 da NCM, o consumidor levará uma amostra grátis de 5 gramas do gel lubrificante íntimo.

3. Após citar o artigo 3° do Anexo I do RICMS/2000, informa que a menor embalagem que produz do gel lubrificante para venda contém 70 gramas, razão pela qual entende que, para que a amostra grátis seja isenta da tributação do ICMS e não sujeita ao ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), deveria ter no máximo 14 gramas.

4. Questiona se ao enviar o gel lubrificante como amostra grátis em embalagem com no máximo 14 gramas teria isenção do ICMS próprio (CST 040) e se não precisaria aplicar a substituição tributária na distribuição do produto.

5. Por fim, menciona que o preservativo que seguirá na mesma embalagem em que será incluída a amostra grátis de gel lubrificante é isento do ICMS, conforme Convênios ICMS 116/1998 e 178/2021 e artigo 66 do Anexo I do RICMS/2000.

6. Inicialmente, cabe salientar que na comercialização de mercadorias de forma agregada, sem que, contudo, esse agrupamento constitua mercadoria autônoma, deve ser emitida Nota Fiscal consignando necessariamente a descrição de cada um dos componentes da embalagem única, de forma a identificar perfeitamente as mercadorias que a compõem (artigo 127, inciso IV, alínea “b”, do RICMS/2000). Nesse caso, a tributação pelo ICMS será a aplicável a cada um dos produtos individualmente considerados.

6.1. Portanto, tendo em vista que a tributação é aplicada a cada produto individualmente considerado, a presente resposta se aterá à tributação do gel lubrificante íntimo, de acordo com o relato da Consulente.

7. Além disso, tendo em vista que a operação em análise envolve o artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, essa resposta assumirá o pressuposto de que a mercadoria em análise não é considerada medicamento, nos termos do item 1 do §1º, bem como que atende aos requisitos do “caput” e do item 2 do §1º do aludido artigo.

8. Posto isso, ressalte-se que a isenção prevista no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000 é aplicável à saída interna ou interestadual, a título de distribuição gratuita de amostras grátis.

8.1. Portanto, as saídas do gel lubrificante, em embalagem que não exceda a 20% do conteúdo da menor embalagem de apresentação comercial do mesmo produto para venda a consumidor, somente estarão isentas do ICMS se forem realizadas a título de distribuição gratuita, nos termos do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

8.2. Sendo assim, na situação em análise, se a remessa do gel lubrificante pelo fabricante (Consulente) for realizada, de fato, a título gratuito, a referida operação estará abrangida pela isenção do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

8.3. Nesse ponto, anote-se que, caso o preço correspondente à venda dos preservativos com a amostra grátis do gel lubrificante seja superior àquele correspondente à venda dos preservativos sem a amostra grátis, entende-se que não há gratuidade na distribuição do gel lubrificante, ficando afastada a isenção do ICMS na saída de tal mercadoria.

8.4. Diversamente, na hipótese de a Consulente realizar a distribuição da amostra grátis a título gratuito, será aplicável a isenção prevista no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000.

9. No que tange ao ICMS-ST, lembre-se que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 exclui da sujeição passiva por substituição tributária a saída promovida pelo substituto destinada a estabelecimento paulista cuja operação subsequente, com essa mesma mercadoria, estiver amparada pela isenção ou não incidência, como é o caso de operações com amostra grátis. Logo, se não houver imposto a ser recolhido na operação subsequente em virtude de isenção, não há que se falar em recolhimento antecipado em razão do regime da substituição tributária.

9.1. É importante frisar, contudo, que o disposto no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 aplica-se somente quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo previamente que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS (portanto, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o substituto tributário deve reter o imposto devido por antecipação).

10. Por fim, sugerimos que a nota fiscal de venda emitida pela Consulente contenha, no campo “Informações Complementares”, uma observação no sentido de que não foi aplicada a substituição tributária em virtude do disposto no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, de modo que o gel lubrificante deve obrigatoriamente ser distribuído pelo adquirente como amostras grátis.

10.1. Ressalte-se, que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (isto é, da distribuição do gel lubrificante como amostra grátis). Nesse contexto, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

11. Consideramos, assim, respondidas as dúvidas da Consulente.