1. A Consulente apresenta consulta em nome de filial que exerce a atividade principal de comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE 46.31-1/00) e a atividade secundária de fabricação de laticínios (CNAE 10.52-0/00), dentre outras, conforme consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), a qual promove a saída de mercadorias produzidas no estabelecimento e que também atua como distribuidora das mercadorias produzidas por filial ou empresas terceiras da região sul do Brasil.

2. Faz referência ao artigo 84 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), que estabelece isenção de ICMS nas saídas de produtos industrializados para comercialização no município de Manaus, desde que atendidas as demais condições estabelecidas em seus parágrafos, e ao seu § 16, que dispensa o estorno do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a isenção prevista nesse artigo.

3. Isso posto, pergunta se poderá ser mantido o crédito de 12% de ICMS referente à entrada de manteiga classificada no código 0405.10.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), recebida em transferências ou compras oriundas da região sul do Brasil, a qual será posteriormente comercializada para clientes localizados em Manaus, ao abrigo da isenção prevista no artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Preliminarmente, pontuamos que a presente resposta não abordará questões relativas à substituição tributária, por não ter sido objeto de questionamento.

5. Ademais, a despeito de questionar a manutenção de crédito nas vendas destinadas à Zona Franca de Manaus ao abrigo da isenção disposta no artigo 84 do Anexo I do RICMS/2000 (o que não faria sentido, porque o dispositivo é claro), depreende-se que o que a Consulente efetivamente busca é esclarecer se as transferências de mercadorias estão no campo de incidência do ICMS.

5.1. Caso não seja essa a dúvida, a Consulente pode ingressar com nova, consulta, especificando o cerne da questão.

6. Posto isso, esclarecemos que o Superior Tribunal Federal - STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49), declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996.

6.1. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

6.2. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produza efeitos a partir de 01/01/2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação do acórdão que analisou o mérito da questão.

7. Diante do exposto, até 31/12/2023, na transferência de mercadorias, em regra, há incidência do imposto.