1. A Consulente, que declara exercer, como atividade principal, a produção de forjados de aço (CNAE 25.31-4/01), apresenta consulta acerca da possibilidade de sua cliente, construtora localizada neste Estado, realizar aquisição de mercadorias na condição de não contribuinte do imposto.

2. Informa que sua empresa localizada no Estado do Rio Grande do Sul comercializa mercadorias para empresa localizada em São Paulo, identificando a inscrição estadual dessa, a qual está registrada no Regime Normal de Tributação e possui diversas atividades cadastradas, incluindo CNAEs relativas à indústria e comércio.

3. Acrescenta que as mercadorias adquiridas pela cliente são para aplicação direta em obra de construção civil, inclusive em outras Unidades da Federação e que a entrega pode ocorrer em local diverso ao do adquirente, – diretamente nos canteiros de obras. Tendo em vista essa situação, sua cliente solicita que a venda seja realizada na modalidade “venda para não contribuinte” para "uso e consumo" e, diante disso, a Consulente solicita esclarecer se, considerando as atividades exercidas pelo adquirente, pode realizar a operação com adquirente "não contribuinte”.

4. Inicialmente, é importante observar que, embora não exposto de forma clara, essa consulta parte da premissa de que o cerne da questão para qual a Consulente busca orientação acerca de definir se seu cliente é contribuinte ou não do ICMS na operação ora analisada decorre da responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL).

5. Feita essa observação, cabe lembrar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, enquanto atinentes a essa atividade e não se enquadrando na exceção do subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2003, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, de competência municipal. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada Unidade da Federação.

6. Entretanto, conforme Decisão Normativa CAT 07/2016, “nas operações e prestações interestaduais, caso o destinatário realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, atividade sujeita ao ICMS, o mesmo será considerado contribuinte em todas as suas aquisições, ainda que desenvolva também atividade não sujeita ao imposto e independentemente da destinação que seja dada ao bem, material ou mercadoria adquirida”.

7. Dessa forma, em consulta realizada no Cadastro de Contribuintes do ICMS de São Paulo foi possível constatar, com base no número da inscrição estadual fornecido, que a cliente da Consulente exerce como atividades secundárias, entre outras, a fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica (CNAE 27.31-7/00) e o comércio varejista de material elétrico (CNAE 47.42-3/00), atividades sujeitas ao ICMS.

8. Assim, a construtora adquirente, ao exercer atividades não sujeitas ao ICMS conjuntamente com atividades sujeitas ao ICMS, é considerada contribuinte do ICMS em todas as suas aquisições.

9.Posto isso, cumpre transcrever o disposto no artigo 2º, VI e § 5º, do RICMS/2000, que tratam da matéria:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

[...]

VI - na entrada, no território deste Estado, de bem ou mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, adquirida por contribuinte do imposto e destinada a uso ou consumo ou à integração ao ativo imobilizado; (Redação dada ao inciso pelo Decreto66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Em vigor em 14 de março de 2022);

[...]

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

10.Dessa forma, a aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de contribuinte paulista gera ao adquirente a obrigação de recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

11. Ademais, é importante destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (Operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo relativo à operação com construção civil, então, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas as condições dispostas:

“Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art.67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

12. Nessa esteira, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º, item 1, do artigo 52 do RICMS/2000:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016):

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 66.559, de 11-03-2022, DOE 12-03-2022; Retroagindo seus efeitos a 5 de janeiro de 2022)

1. as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada;

(...)”

13. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do mesmo Estado é considerada interna, enquanto a entrada ou saída física de mercadorias do território do Estado configura operação interestadual.

14. Assim, nos termos da legislação paulista, as operações apresentadas na consulta são interestaduais, visto que a mercadoria é remetida por um estabelecimento localizado no Rio Grande do Sul, de onde saí a mercadoria, e entregue em canteiros de obra localizados tanto neste Estado quanto em outras Unidades Federativas.

15. Portanto, com relação às operações em que a Consulente realiza a entrega física da mercadoria em canteiro de obras localizado neste Estado, a aquisição de mercadorias oriundas de outro Estado com destino ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de contribuinte paulista gera ao adquirente a obrigação de recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

16. Por fim, com relação as operações em que a entrega física da mercadoria ocorre em outro Estado, tendo em vista que o destinatário físico dos materiais (canteiro de obras), bem como o vendedor dos materiais estão localizados em outras unidades da Federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.