1. A Consulente, que declara exercer, como atividade principal, serviços combinados de escritório e apoio administrativo (CNAE 82.11-3/00) e, como atividades secundárias, o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados (CNAE 47.11-3/02) e atividades de intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral, exceto imobiliários (CNAE 74.90-1/04), apresenta consulta sobre operação de incorporação.

2. Informa que incorporará outra empresa, identificando os estabelecimentos que serão incorporados e, diante disso, apresenta os seguintes questionamentos:

2.1. Como as empresas incorporadas geram créditos tributários escriturais da apuração do mês, como se dará a migração desses créditos para a incorporadora?

2.2. Em qual o momento da operação da incorporação este pedido deverá ser feito, antes ou depois da operação?

2.3. Quais os meios para formular esse pedido?

2.4. Qual o prazo médio de análise?

2.5. Qual a documentação necessária?

2.6. A empresa incorporadora e a incorporada precisarão entregar EFD de evento especial?

2.7. Se positivo, em qual o momento da operação da incorporação esta entrega deverá ser feita, antes ou depois da operação?

2.8. Tendo em vista que as empresas incorporadas possuem parcelamentos tributários, como esses parcelamentos permanecerão após a incorporação? Passarão para a incorporadora?

2.9. As inscrições estaduais ficarão ativas enquanto os parcelamentos existirem?

2.10. As empresas incorporadas deverão entregar as obrigações fiscais sem movimento após a incorporação? Se positivo, por qual período de apuração?

3. Preliminarmente, a presente reposta partirá do pressuposto de que ocorrerá a aquisição de empresas por incorporação, com transferência integral dos estabelecimentos à incorporadora, alterando-se apenas sua titularidade, com continuidade de suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, bens e estoques existentes.

4. Prosseguindo, esclarece-se que, no que tange a operações societárias, a transferência de titularidade do estabelecimento trata, por óbvio, de aquisição do estabelecimento inteiro por outro titular, o que pode ser realizado por meio de incorporação, como no caso em tela, e está regulamentada pelo artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

5. Assim, importante mencionar que a legislação civil estabelece que é considerado estabelecimento “todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (artigo 1.142 do Código Civil). Já, por seu plano, a legislação do ICMS conceitua estabelecimento como “local, público ou privado, construído ou não, mesmo que pertencente a terceiro, onde o contribuinte exerça toda ou parte de sua atividade, em caráter permanente ou temporário, ainda que se destine a simples depósito ou armazenagem de mercadorias ou bens relacionados com o exercício dessa atividade” (artigo 14 do RICMS/2000).

6. Dessa forma, o conceito de “estabelecimento” abrange os bens corpóreos e incorpóreos e, a princípio, inclusive o próprio local físico, organizados para o exercício da atividade empresarial.

7. No caso em análise, conforme premissa adotada, ocorrerá uma incorporação de empresa, isto é, uma operação societária com a transferência integral do estabelecimento que antes pertencia à empresa incorporada, passando então para a propriedade da empresa incorporadora. Sendo assim, o estabelecimento, preservando-se como unidade autônoma, apenas terá alterada sua titularidade. Nesse contexto, ele remanescerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques etc., de modo que apenas a titularidade do estabelecimento é alterada (sua propriedade passa para a empresa incorporadora).

8. Como os créditos são vinculados ao estabelecimento, caso o estabelecimento transferido para a empresa incorporadora possua créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora tem direito a esses créditos, já que continuará a exercer a atividade correspondente àquele estabelecimento. Sendo assim, trata-se de manutenção do crédito na mesma unidade operacional, alterando-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente seu objeto operacional.

8.1. Nesse prisma, recorda-se que, em princípio, para fins do ICMS, essa hipótese de alteração apenas da titularidade do estabelecimento não demandaria a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento, de modo que, em tese, até poderia ser mantida, integralmente, a escrita fiscal e contábil do estabelecimento sob a nova titularidade, com os mesmos livros e documentos fiscais devidamente adaptados com os dados referentes à mudança (artigo 232 do RICMS/2000 e Portaria CAT-17/2006, artigo 1º, III, “a”). Contudo, é em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) sincronizado com a Receita Federal do Brasil, que se requer a alteração da inscrição estadual, mesmo no caso em que se altera apenas a titularidade do estabelecimento.

8.2. De fato, a alteração de inscrição no CNPJ do Ministério da Fazenda acarreta, necessariamente, na alteração da inscrição estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT-92/1998). Diante disso, atualmente, a empresa incorporadora deve abrir nova inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS referente ao estabelecimento transferido, ao passo que a antiga inscrição do estabelecimento deve ser baixada. No entanto, ressalta-se que, materialmente, mantém-se o estabelecimento, alterando-se apenas o seu titular e os seus cadastros formais.

9. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da inscrição estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico. Assim, se o estabelecimento incorporado possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora terá direito a tais créditos.

10. Frise-se que, conforme premissa, após a incorporação, no caso em tela, haverá apenas a mudança de titularidade do estabelecimento, o qual continuará no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa incorporada, sem que haja interrupção das suas atividades. Não obstante, não é demais ressaltar que, havendo encerramento das atividades do estabelecimento, independentemente de ele ter sido ou não objeto de operação societária anterior, o que se analisará é o disposto no artigo 69, inciso II, do RICMS/2000, que trata de vedação ao crédito.

10.1. Recorde-se, ainda, que eventual incorporação não pode ser utilizada como pretexto para encerramento material do estabelecimento anterior com transferência do saldo credor existente para novo estabelecimento, caso em que se aplica o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

10.2. Assim, se as atividades do estabelecimento forem encerradas, tratar-se há de encerramento não meramente formal, mas material do estabelecimento. Nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 deve ser aplicado, com estorno dos créditos remanescentes na escrita fiscal do estabelecimento. Por outro lado, se o estabelecimento transferido continuar em atividade, não será aplicável o inciso II do artigo 69 do RICMS/2000, e os créditos poderão ser mantidos em sua escrita fiscal. A utilização desses créditos, bem como sua eventual transferência, nas hipóteses admitidas, deverá observar o previsto na legislação do imposto.

10.3. Nesse ponto, ressalte-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de incorporação, mas também posteriormente, demonstrando, assim, a efetiva pretensão de continuidade do estabelecimento.

10.4. Recorda-se que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, não é permitido ao particular utilizar-se de meios formais para ocultar a materialidade das operações. Assim, se porventura verificada na situação concreta a utilização formal de negócios jurídicos para suprimir a real materialidade da operação, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa. Conclui-se, então que a operação societária não pode ser utilizada como subterfúgio para apropriação e aproveitamento de crédito que de outro modo não teria direito. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

11. Ante o exposto, considerando a premissa de que a Consulente (incorporadora) permanecerá no mesmo local, com os mesmos ativos e estoques, exercendo as mesmas atividades e respeitando a continuidade da atividade operacional da empresa incorporada, sem interrupção das atividades, confirmamos o direito da empresa incorporadora ao crédito de ICMS que tenha sido regularmente apurado pela empresa incorporada.

12. Contudo, à parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, no que diz respeito aos aspectos operacionais envolvendo a transferência do saldo credor de ICMS para a escrita fiscal de seu novo titular ou procedimentos relativos a parcelamentos do imposto, vale dizer que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para obter orientação para solucionar problemas ou sanar dúvidas operacionais, inclusive quanto ao aspecto temporal para a execução dos procedimentos relacionados à reorganização societária em questão.

13. A esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 66, inciso I, do Decreto nº 66.457/2022), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto. Nesse sentido, com vistas a dar publicidade aos procedimentos operacionais decorrentes do processo de incorporação de empresas, foi disponibilizado no portal desta Secretaria da Fazenda e Planejamento orientações gerais, cuja leitura recomenda-se: https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/cadesp/Paginas/Opera%C3%A7%C3%B5es-de-Sucess%C3%A3o.aspx

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.