1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce as seguintes atividades: (i) “restaurantes e similares” (CNAE principal: 56.11-2/01); (ii) “comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns” (CNAE: 47.12-1/00) e (iii) “serviços de alimentação para eventos e recepções – bufê” (CNAE: 56.20-1/02).

2. Relata que seu estabelecimento atua como “restaurante, wine bar e também loja de vinhos”; que vende vinhos em garrafas, para seus clientes levarem para casa, e em taças, as quais normalmente acompanham uma refeição. Contudo, há casos em que o cliente apenas bebe a taça de vinho, sem a refeição.

3. Cita o Decreto 51.597/2007, bem como a Portaria CAT 31/2001, e menciona que está ciente de que a Consultoria Tributária alterou seu posicionamento quanto à tributação do vinho, quando acompanhado de refeição (a exemplo das seguintes Respostas a Consultas: 26.177/2022, 21826M1/2022, 21443M1/2022 e 21391M1/2022), passando a entender que se aplica o regime previsto no Decreto 51.597/2007.

4. Por fim, indaga:

4.1. se as vendas dos vinhos desacompanhados da refeição são tributadas a 25%; e

4.2. qual é a forma correta de efetuar o lançamento dos documentos fiscais de entrada do vinho em seu estabelecimento, mencionando que “haverá uma dificuldade em diferenciar, pois o vinho que acompanha a refeição e o que não acompanha saíram da mesma garrafa”, sendo que no ato da entrada e escrituração da NF-e de compra desta garrafa será preciso analisar se haverá ou não o crédito.

5. Inicialmente, é preciso considerar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão (inclusive para a própria Consulente, na Resposta à Consulta 25792/2022), deve ser entendido como: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

6. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “a la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, salgados, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates etc., fornecidos com ou sem oferecimento de serviço completo.

7. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, de modo que não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos.

8. Em que pese esse posicionamento consolidado por parte deste órgão consultivo, entende-se que os vinhos, quando servidos em conjunto com o fornecimento de alimentação, para efeito de tributação, e como forma de viabilizar a aplicação da sistemática do regime especial em tela, ficam incluídos na receita auferida por esse fornecimento, tendo em vista a exclusão desse tipo de bebida do regime da substituição tributária (artigo 2º da Portaria CAT-68/2019, efeitos a partir de 01/02/2020) – desde que, por óbvio, sejam observadas as demais condições estabelecidas pelo Decreto nº 51.597/2007 e Portaria CAT-31/2001. Tal entendimento se coaduna com aquele exarado na Decisão Normativa CAT-05/2001, que expôs entendimento quanto à aplicação do mesmo regime no tocante a hotéis, pensões e congêneres.

9. Assim, enfatizamos que, conforme já respondido para a Consulente na Resposta à Consulta 25792/2022, a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

9.1. Por outro lado, o vinho comercializado (em taça ou em garrafa) que não for servido acompanhado de refeição não está abrangido na sistemática de apuração do ICMS prevista no Decreto 51.597/2007 e está sujeito à alíquota de 25%, nos termos do artigo 55, inciso II, do RICMS/2000.

10. Assim, em resposta ao subitem 5.2, informamos que a Consulente deve fazer um controle interno relativo às quantidades de vinho revendido para o contribuinte (em garrafas ou taças) e de vinho consumido juntamente com a refeição. A ocorrência deverá ser registrada em documento interno elaborado da forma que melhor atender às necessidades da Consulente, o qual deverá ficar à disposição do fisco para eventual fiscalização.

11. Quanto ao direito ao crédito na aquisição de vinho, como a Consulente já está ciente de que nem todo o vinho adquirido será passível de crédito (pois parte do vinho integrará o fornecimento de alimentação, que fica sujeito ao regime especial do Decreto 51.597/2007), a Consulente poderá, por analogia, utilizar o critério da preponderância.

11.1 Quando o contribuinte realizar tanto operações beneficiadas pelo Decreto 51.597/2007, sem manutenção do crédito, quanto operações tributadas, a aplicação do artigo 66, inciso II, do RICMS/2000 (vedação do crédito) ou do artigo 67, inciso II, do mesmo regulamento (estorno do crédito) dependerá da predominância de uma ou de outra.

11.2 Assim, se predominar o montante das operações sem manutenção do crédito (ou seja, se houver predominância de vinhos servidos acompanhados de refeição), a Consulente estará impossibilitada de efetuar o crédito quando da entrada das mercadorias adquiridas, devendo aplicar a regra prevista no § 3º do artigo 66 do RICMS/2000 quando da realização de operações tributadas.

11.3 Ao contrário, se predominarem as operações normalmente tributadas (ou seja, se houver predominância de vinhos vendidos em garrafas ou servidos desacompanhados de refeição), a Consulente poderá efetuar o crédito quando da entrada das mercadorias adquiridas, devendo aplicar a regra prevista no artigo 67, inciso II e § 1º, do RICMS/2000 quando do fornecimento que realizar.

12. Por derradeiro, é oportuno enfatizar que, considerando que a Consulente informa que exerce várias atividades em seu estabelecimento, o critério para enquadramento no regime previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele disposto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).