1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista de brinquedos e artigos recreativos”, conforme CNAE (47.63-6/01), e por atividade secundária, dentre outras, o “comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática”, conforme CNAE (47.51-2/01), informa que:

1.1 é optante pelo Simples Nacional;

1.2 realiza operações de revenda de jogos eletrônicos classificados no código 8523.49.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), adquiridos de fora do Estado, e recolhe “o diferencial de alíquotas (...) pois dentro do Estado a alíquota é de 18%”;

1.3 até o mês de agosto/2023, todas as notas de compras de fora do Estado vinham com o ICMS destacado, mas a partir de setembro/2023 algumas notas vieram com o ICMS destacado e outras vieram “com Isenção do ICMS”, citando em observações as ADIs 1.945 e 5.659.

2. Diante do exposto, questiona:

2.1 como deve proceder, a partir de agora, com as compras dos jogos que vêm de fora do Estado com isenção do ICMS, se realmente são isentas e se, por isso, não deve recolher o diferencial de alíquotas;

2.2 como deve emitir as notas fiscais na revenda desses jogos, se deve aplicar isenção.

3. De se destacar, inicialmente, que conforme consulta ao Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) realizada em 24/11/2023, a Consulente está sujeita ao Regime Periódico de Apuração desde 01/01/2011, de maneira que declara-se a ineficácia da presente consulta relativamente ao primeiro questionamento (subitem 2.1), com fundamento no artigo 510 combinado com o artigo 517, inciso V, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) em razão da ausência de legitimidade de interesse para perguntar relativamente ao diferencial de alíquotas devido pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

4. Ainda de maneira preliminar cabe mencionar, considerando-se que a Consulente cita as ADIs 1.945 e 5.659, que partiremos da premissa de que as operações descritas, nas quais há a venda de jogos eletrônicos, estão embasadas em licenças ou cessões de direito de uso.

5. Isso posto, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Superior Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação à tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT).

6. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de “prateleira” (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

7. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviuseu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de software. Os ministros entenderam que o software padronizado, em qualquer de suas formas de disponibilização, inclusive física, não poderia ser tributado pelo ICMS, pois, por mais que seja legítima a incidência do ICMS sobre bens incorpóreos ou imateriais, seria indispensável, para que ocorra o fato gerador do ICMS, a transferência de propriedade do bem, o que não ocorre nas operações com software. Os ministros ressaltaram, também, o fato de que o legislador decidiu por incluir as operações havidas com software na seara do ISSQN, estando tal fato evidenciado pelo subitem 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que prevê a incidência do ISSQN às atividades de licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

8. Registre-se que os efeitos da decisão das ADIs 5.659/MG e 1.945/MT foram modulados, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão, atribuindo eficácia ex nunc para: "a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (...)".

9. Por todo o exposto, respondendo ao questionamento da Consulente, não incide o ICMS nas operações com jogos eletrônicos vendidos por meio de licenciamento ou da cessão de direito de uso, ainda que se trate de software padronizado.

9.1. Nesse diapasão, cabe esclarecer que a não incidência de ICMS na operação com software ora discutida não é adstrita, em tese, a determinados tipos de mídias físicas. Portanto, a operação na qual houver licenciamento ou cessão de direito de uso de software, a princípio está abrangida pela não incidência do ICMS.