1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, dentre as diversas atividades econômicas listadas, a de “depósitos de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis” (CNAE 52.11-7/99), ingressa com consulta relatando que, de acordo com a Portaria CAT 31/2019, é possível compreender que o serviço do operador logístico consiste no armazenamento e responsabilidade pela guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, ser prestador serviço de transporte das referidas mercadorias.

2. Entende que, tal norma determina que a mercadoria seja remetida para depósito no operador logístico, acompanhada de Nota Fiscal emitida pelo depositante remetente.

3. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

3.1. O depositante paulista optante pelo Regime Periódico da Apuração (RPA), ao remeter mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária para depósito em estabelecimento da Consulente que atua como operador logístico, deve realizar o destaque do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST) no documento fiscal que acoberta tal remessa?

3.2. Caso o depositante paulista tenha que realizar o destaque do ICMS-ST na Nota Fiscal de remessa para depósito em operador logístico paulista, deverá efetuar o destaque desse imposto na Nota Fiscal de retorno simbólico também?

4. De partida, cumpre registrar que a presente resposta levará em consideração o fato de que a Consulente atua no exercício regular da atividade de operador logístico, devidamente credenciada como tal nos termos da Portaria CAT 31/2019. Além disso, depreende-se do relato que o depositante paulista, contribuinte optante pelo RPA, é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes da mercadoria que comercializa, enquadrando-se como substituto tributário, nos termos da legislação tributária paulista vigente.

5. Isso posto, conforme já explanado por esta Consultoria Tributária em oportunidades anteriores, cabe lembrar que a figura do operador logístico, cuja disciplina normativa, no Estado de São Paulo, encontra-se na Portaria CAT 31/2019, surge primariamente da necessidade de terceirização do conjunto de atividades relacionadas a guarda, movimentação e gestão de estoques.

5.1. Nessa linha, cabe destacar que o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 31/2019 estabelece que se considera operador logístico “o estabelecimento cuja atividade econômica seja, exclusivamente, a prestação de serviços de logística, associada, ou não, à prestação de serviço de transporte, efetuando o armazenamento de mercadorias de terceiros contribuintes do ICMS, com a responsabilidade pela sua guarda, conservação, movimentação e gestão de estoque, em nome e por conta e ordem de terceiros, podendo, ainda, prestar serviço de transporte das referidas mercadorias.”

6. Nesse contexto, nos termos da atual regulamentação da Portaria CAT 31/2019, a operação de depósito de mercadorias em operador logístico não se coaduna com a lógica subjacente à retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes.

7. Dentre os elementos regulamentares que indicam incongruência na exigência de retenção antecipada do imposto na operação de remessa para depósito em operador logístico, devidamente disciplinada pela Portaria CAT 31/2019, destaca-se:

7.1. Conforme disciplina prevista nos artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019, todas a mercadorias remetidas para depósito em operador logístico (depositário) deverão retornar a seu depositante, seja física ou simbolicamente.

7.2. A operação de depósito em operador logístico, da perspectiva do ICMS, não representa agregação de valor, visto que a remessa simbólica e o retorno em devolução ao estabelecimento depositante paulista devem ser realizadas com o mesmo valor, mesma alíquota e mesma base de cálculo da operação original (artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000).

7.3. Pela disciplina da Portaria CAT 31/2019, a emissão de documentos fiscais é realizada exclusivamente pelo estabelecimento depositante (artigos 6º e 7º da Portaria CAT 31/2019) e, ainda que haja o transporte da mercadoria diretamente do operador logístico para pessoa diversa do depositante (artigo 7º, § 1º, da Portaria CAT 31/2019), esse deverá ser acompanhado pelo Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica - DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica - NF-e emitida pelo depositante.

7.4. Nos termos da Portaria CAT 31/2019 (artigo 1º-A), o operador logístico poderá, mediante regime especial, realizar operações de vendas destinadas a consumidor final, todavia, a comercialização de mercadorias só é permitida se o operador logístico comprovar que seu estabelecimento está apto a segregar as operações próprias por ele promovidas das operações dos depositantes.

8. Portanto, ante essa regulamentação, nota-se que o operador logístico, nas operações de depósito de mercadorias, age em nome e por conta do terceiro depositante paulista e não em nome próprio. Atua, assim, como uma espécie de extensão do estabelecimento depositante paulista, a quem efetivamente cabe a prática das atividades comerciais.

8.1. Enfatiza-se que, conforme visto acima, o operador logístico não pode efetuar a aquisição e comercialização subsequente das mercadorias a ele remetidas para armazenagem, sendo, ainda, exigida a devolução física ou simbólica dessas mercadorias ao depositante.

9. Por conseguinte, haveria certa incoerência em exigir, na operação de remessa para depósito em operador logístico, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária relativamente às operações subsequentes. Nos termos regulamentares, a operação subsequente de comercialização – objeto de tributação por substituição tributária – será realizada pelo próprio depositante paulista e não pelo estabelecimento operador logístico. Desse modo, a retenção antecipada do imposto por substituição tributária deve ser exigida na saída subsequente a ser realizada pelo estabelecimento depositante e não na simples remessa para depósito em operador logístico.

10. Consequentemente, por uma interpretação sistemática, prezando ainda pela eficiência e pela economicidade nas relações entre o contribuinte e o Estado, a remessa para depósito em operador logístico deve ser feita sem a retenção antecipada do ICMS incidente sobre as operações subsequentes (ICMS-ST).

10.1. Seguindo a mesma lógica, o retorno simbólico (inciso II do artigo 7º da Portaria CAT 31/2019), em sendo etapa que, em tese, antecede a saída promovida pelo depositante em razão da comercialização da mercadoria que se encontra depositada no operador logístico, não há que se falar, da mesma forma, em retenção do imposto incidente nas saídas subsequentes em razão da sistemática da substituição tributária.

10.2. Além disso, conforme já fora dito no subitem 7.2 desta resposta, o retorno simbólico ao estabelecimento depositante deve ser realizado sob o mesmo valor de operação, mesma alíquota e mesma base de cálculo utilizados na remessa original para depósito. Portanto, se na remessa para depósito inicial não incide o ICMS-ST, por conseguinte não há que se falar em seu destaque no retorno simbólico. Assim, o imposto incidente sobre as saídas subsequentes deve ser retido somente por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento depositante em razão de sua comercialização, sendo que nas etapas anteriores, relativas à remessa para depósito no operador logístico, bem como no posterior retorno simbólico, não há a exigência da retenção antecipada desse imposto (ICMS-ST).

11. Contudo, ressalta-se que, uma vez retornada a mercadoria depositada em operador logístico (depositário), fisicamente ou simbolicamente, permanece a responsabilidade de o depositante reter o imposto que incidirá nas saídas subsequentes (ICMS-ST), nos termos da legislação tributária paulista vigente aplicável às mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, quando promover a saída, física ou simbólica, da mercadoria de seu estabelecimento a pessoa diversa do operador logístico (artigo 7º da Portaria CAT 31/2019).

11.1. Caso a pessoa diversa do operador logístico seja adquirente localizado neste Estado que utilizará as mercadorias para seu uso e consumo, na qualidade de consumidor final, as saídas internas dos produtos em questão não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria (ou seja, não há saída subsequente).

11.1.1. Nesse ponto é importante frisar que, se chamada à fiscalização, caberá aos estabelecimentos envolvidos a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas para verificação da materialidade das operações.

12. Por fim, cumpre recordar que, embora não deva haver a retenção do ICMS-ST nos termos manifestados nesta consulta, permanece a necessidade de destaque do valor do ICMS relativo à operação própria do remetente na Nota Fiscal de saída para depósito em operador logístico, conforme estabelecido no artigo 5º da Portaria CAT 31/2019.

13. Nesses termos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.