1. A Consulente, que de acordo com sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica exerce atividade de “comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios” (CNAE 47.81-4-00) e cuja inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes de São Paulo (CADESP) encontra-se inapta, ingressa com consulta acerca de atividade de prestação de serviços de entretenimento através de máquinas com gruas de captura de pelúcias, instaladas em locais de terceiros.

2. Esclarece que, tem o interesse em migrar para atividade de prestação de serviços de locação de equipamentos de entretenimento – máquinas com gruas de captura de pelúcias - em locais de terceiros, conforme CNAE 9609-2/04 (exploração de máquinas de serviços pessoais acionadas por moeda) e 9329-8/04 (exploração de jogos eletrônicos recreativos).

3. Acrescenta que os equipamentos de entretenimento serão instalados em locais de terceiros como shoppings, mercados, farmácias e afins, podendo ocorrer alteração dos locais de instalação dos equipamentos em função da conveniência do locador, e indaga se cada equipamento deverá possuir um CNPJ.

4. Apresenta entendimento de que a atividade descrita no item 2 configura prestação de serviços e não venda de mercadorias, questionando o modo como se dará a emissão de Nota Fiscal para abastecimento dos equipamentos locados; e se a emissão da nota pode ser efetuada como remessa – CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), com utilização do CST 41 (não tributada) para ICMS.

5. Afirma que não existe venda das pelúcias e que essas são de propriedade da Consulente até a efetiva premiação do consumidor. Nesse sentido indaga se a baixa de estoque pode ser lastreada por nota de abastecimento do equipamento, nos moldes indicados no item 4.

6. Questionase está correto o entendimento de que a aquisição das pelúcias pela Consulente configura-se como consumo final, visto que não ocorrerá venda das pelúcias, mas sim prestação de serviços de entretenimento. Nestecaso, indaga sobre a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquota (DIFAL) em operação de aquisição interestadual.

7. Registre-se, preliminarmente, que esta resposta parte dos seguintes pressupostos: (i) a Consulente é responsável pelas máquinas que são colocadas em estabelecimentos de terceiros em virtude de contrato de locação, consistindo sua atividade-fim na exploração de jogos eletrônicos recreativos por meio de máquinas automáticas que são acionadas por moeda, disponibilizando um tempo de jogo para o cliente, podendo esse ser premiado ou não com a pelúcia, a depender exclusivamente da sua habilidade na operação da máquina. Nessa medida, não se trata de atividade sujeita à incidência do ICMS, mas de prestação de serviço enquadrado no subitem 12.09 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres -Bilhares, boliches e diversões eletrônicas ou não); (ii) as pelúcias serão adquiridas exclusivamente para abastecimento das máquinas de diversão e não se destinam à revenda; e (iii) o transporte das pelúcias para abastecimentos dos equipamentos locados é realizado pela própria Consulente em veículo próprio.

8. Ainda a título preliminar, considera-se que, atualmente, a Consulente não exerce nenhuma atividade sujeita ao ICMS, visto que a eficácia da sua Inscrição Estadual foi cassada, nos termos do artigo 8º da Portaria CAT 95/06, conforme publicação no Diário Oficial do Estado na data de 17/08/2022.

9. Feitas essas observações, cabe apontar que o artigo 9º do RICMS/2000 define como contribuinte do ICMS qualquer pessoa, natural ou jurídica, que de modo habitual ou em volume que caracterize intuito comercial, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação. O artigo 19 do mesmo Regulamento determina que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deverá ser efetuada por todos aqueles que pretendam praticar com habitualidade operações e/ou prestações sujeitas a esse imposto.

10. Sendo assim, enquanto as atividades da Consulente estejam adstritas àquelas narradas no relato (exploração de máquinas de diversão), sem fornecimento de mercadorias, considerando que as pelúcias adquiridas são insumo para a sua prestação de serviço, ela não se reveste da condição de contribuinte do ICMS e não está obrigada à inscrição no Cadastro de Contribuintes deste Estado, não se sujeitando, consequentemente, ao cumprimento das obrigações acessórias pertinentes a esse tributo, como, por exemplo, a emissão de Nota Fiscal relativa ao ICMS.

10.1. Ressalte-se que a competência deste órgão consultivo é para dirimir dúvidas de interpretação da legislação tributária estadual. Eventuais dúvidas sobre a necessidade de obtenção de CNPJ deverão ser dirimidas junto à Receita Federal do Brasil.

11. Para efetuar a movimentação das pelúcias (insumo para prestação de serviço) dentro do Estado de São Paulo, poderá, a seu critério, utilizar documento interno de sua conveniência que contenha todas as informações identificativas da situação (em especial o objetivo, local de origem e destino, remetente, destinatário, data da movimentação, descrição e quantificação desses bens e materiais). Além disso, recomendamos que o deslocamento também seja acompanhado por cópia da Nota Fiscal de aquisição das pelúcias.

11.1. Se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (movimentação de materiais para abastecimento de máquinas de diversão, não havendo circulação de mercadoria). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

12. No que diz respeito a obrigatoriedade do recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL), sendo a Consulente consumidora final das pelúcias adquiridas em outros Estados, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015 e nos moldes tratados na legislação paulista:

12.1 Ocorre fato gerador do ICMS na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado (artigo 2º, inciso XVII do Regulamento do ICMS – RICMS/2000);

12.2. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final, contribuinte ou não contribuinte do imposto, localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 2º, § 5º, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).

12.3. Especificamente na hipótese de o destinatário ser consumidor final não contribuinte (caso da Consulente, conforme premissa acima adotada), o remetente deverá recolher para o Estado de São Paulo a diferença entre a carga tributária efetiva incidente nas operações internas e a alíquota interestadual (artigo 56, inciso I, do RICMS/2000).

13. Por fim, tendo em vista que em relação à atividade pretendida a Consulente não será contribuinte do ICMS, e sim do ISSQN, dúvidas relacionadas às respectivas obrigações acessórias devem ser direcionadas ao fisco municipal competente.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondido o questionamento apresentado.