1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o “comércio varejista de equipamentos para escritório”, conforme CNAE (47.89-0/07), informa que comercializa mercadorias via e-commerce para consumidores finais não contribuintes localizados em outros Estados e afirma que tem conhecimento de que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizarem operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS com mercadorias cujo imposto foi recolhido anteriormente por substituição tributária deverão manter os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio ICMS 93/2015, conforme esclarece o Comunicado CAT 08/2016.

2. Diante do exposto, pergunta, relativamente à comercialização de mercadorias para consumidores finais não contribuintes de outros Estados, por meio de plataformas digitais, em que não é responsável pelo transporte, se essa venda será com CFOP 6.108 perguntando, adicionalmente, qual CST deverá utilizar quando se tratar de mercadorias sujeitas à substituição tributária.

3. Preliminarmente, cabe esclarecer que a presente resposta à consulta partirá das premissas de que: (i) a mercadoria adquirida encontra-se efetivamente arrolada por sua descrição e classificação fiscal em qualquer dos Anexos da Portaria CAT nº 68/2019; (ii) a mercadoria adquirida já vem com o ICMS retido por substituição tributária; e (iii) a posterior revenda dessa mercadoria tem como destino consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

4. Posto isso, há que se esclarecer que a Emenda Constitucional (EC) 87/2015, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (DIFAL).

5. Assim, para a implementação dessa EC, foi editado o Convênio ICMS 93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS 93/2015 determinou que suas disposições se aplicariam normalmente às empresas optantes do Simples Nacional.

6. Porém, por decisão do Supremo Tribunal Federal, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 foi declarada inconstitucional, de modo que, de acordo com a legislação vigente, não há obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte.

6.1. Nesse ponto, esclareça-se que a Lei Complementar 190/2022 e o Convênio ICMS 236/2021 (que revogou o Convênio ICMS 93/2015), ainda que disponham sobre operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, não preveem expressamente o recolhimento do DIFAL pelo contribuinte optante do Simples Nacional relativamente a essas operações.

7. Sendo assim, no caso de mercadoria cujo imposto tenha sido recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista substituído optante do Simples Nacional realizar a remessa dessa mercadoria com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, devem ser mantidos os procedimentos utilizados, por esses contribuintes, antes da implementação do Convênio ICMS 93/2015.

8. Com efeito, nessa hipótese, conforme esclarece o Comunicado CAT 08/2016, os contribuintes optantes pelo Simples Nacional que realizaram operações e prestações interestaduais que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS ficaram desobrigados de recolher a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual que caberia ao Estado de São Paulo em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 18/02/2016, sendo que as saídas realizadas a partir de 18/02/2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejaram o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000.

9. Desse modo, considerando que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido anteriormente, informa-se que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada como substituído tributário, ou seja, sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo.......do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

10. Nesse aspecto, cabe ressalvar que, nos termos dos §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, a Consulente, optante pelo Simples Nacional, deverá segregar as receitas correspondentes a essas operações, “como sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS, quando então será desconsiderado, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS”.

11. Por fim, informa-se que o CFOP a ser utilizado na Nota Fiscal Eletrônica – NF- é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

12. Nesses termos, dá-se por dirimidas as dúvidas da Consulente.