1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de outros produtos de minerais não-metálicos não especificados anteriormente (23.99-1/99), informa fabricar produtos asfálticos, entre eles, o asfalto borracha ou asfalto ecológico, classificado no código 2713.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que é um cimento asfáltico de petróleo constituído de, no mínimo 15% e, no máximo, 25% de borracha moída de pneus inservíveis, além de outras matérias-primas adquiridas no mercado interno e no exterior.

2. Segue informando que o Estado de São Paulo é signatário do Convênio ICMS 31/2006, que autoriza a concessão de isenção do ICMS nas operações com cimento asfáltico de petróleo, denominado asfalto ecológico ou asfalto borracha, o qual foi internalizado na legislação paulista pelo artigo 175 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), com vigência até 31 de dezembro de 2024.

3. Informa, ainda, que as aquisições internas das matérias-primas que são utilizadas na produção do asfalto borracha também são adquiridas com o diferimento parcial previsto no artigo 400-Z4 do RICMS/2000, com carga tributária de ICMS de 12%, havendo previsão de isenção para a parcela diferida, conforme previsto no § 1º do artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000.

4. Explica que a maioria de suas vendas interestaduais de asfalto borracha é destinada ao ramo da construção civil (não contribuintes), que adquirem o produto para aplicação em obras de pavimentação e que, quando o Estado destinatário da mercadoria não é signatário do Convênio ICMS 31/2006 ou não internalizou o referido Convênio em sua legislação, há a incidência do diferencial de alíquotas (DIFAL) na operação, nos termos da Emenda Constitucional 87/2015.

5. Relata que as vendas do asfalto borracha por ela produzido são alcançadas pelo benefício da isenção sem a previsão de manutenção de créditos, o que implica na obrigatoriedade de estorno dos créditos do ICMS relativos às aquisições dos insumos que são utilizados em sua fabricação, tendo em vista o inciso II do artigo 67 do RICMS/2000.

6. Entende que, no caso de venda interestadual de asfalto borracha produzido no Estado de São Paulo para não contribuinte do imposto localizado em Estado que não seja signatário do Convênio 31/2006, não há isenção total do imposto, uma vez que cabe ao fornecedor o recolhimento do diferencial de alíquotas, tendo que repassar nos preços aplicados aos seus clientes o percentual equivalente.

7. Relata ainda que, no cumprimento da obrigação prevista no inciso III do artigo 67 do RICMS/2000, não considera o percentual pago do DIFAL devido nessas operações para calcular o estorno do crédito, utilizando a alíquota do ICMS destacada nas notas de aquisições dos insumos utilizados na produção.

8. Apresenta alguns cálculos e expõe seu entendimento no sentido de que, havendo incidência de ICMS de alguma forma, deve haver direito ao crédito proporcional do imposto - nesse caso aquele correspondente à parcela do ICMS do diferencial de alíquotas.

9. Ao final, indaga:

9.1. se não seria uma afronta ao princípio da não cumulatividade admitir o estorno integral dos créditos apropriados sobre a saída de um produto com parcela isenta no estado de origem, mas tributada quanto a parcela do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas para o Estado de destino;

9.2. se está correto o seu entendimento no sentido de que deveria estornar os créditos do ICMS proporcionalmente à parcela isenta da venda e consequentemente manter os créditos de ICMS sobre as aquisições dos insumos na proporção do que foi tributada pelo diferencial de alíquotas.

10. Inicialmente, cabe registrar que o instrumento de consulta serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, apresentando-se como meio impróprio para homologar ou validar os cálculos apresentados pela Consulente.

11. Cabe registar também que a classificação de determinado produto nos códigos da NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

12. Isso posto, ressalta-se que o artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000, com base no Convênio ICMS 31/2006, prevê a isenção do ICMS para as operações com cimento asfáltico de petróleo constituído de, no mínimo, 15% e, no máximo, 25% de borracha moída de pneus usados, classificado no código 2713.20.00 da NCM, isenção que também é aplicável à parcela do imposto que foi diferida, nos termos do artigo 400-Z4 do mesmo Regulamento, quando das saídas internas do cimento asfáltico de petróleo, classificado no código 2713.20.00 da NCM, destinado à produção do citado cimento asfáltico de petróleo, em face do encerramento do diferimento.

13. De fato, como afirmado pela Consulente, o artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000 não prevê a manutenção dos créditos relativos às operações ou prestações anteriores, motivo pelo qual, quando da venda dessa mercadoria, devem ser estornados os créditos relativos à aquisição dos insumos utilizados em sua produção (artigo 60, inciso II, do RICMS/2000).

14. É preciso destacar que o diferencial de alíquotas está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), segundo o qual nas operações que destinem bens a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

15. Assim, nas vendas da Consulente para consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, será devido, em princípio, o diferencial de alíquotas, sendo responsabilidade da Consulente o referido recolhimento (artigo 155, inciso II, c/c o § 2º, inciso VIII, alínea “b”, da CF/1988).

15.1. Ressalta-se, neste ponto, que eventuais dúvidas sobre esse recolhimento devem ser dirigidas ao Fisco do Estado de destino da mercadoria.

16. Face ao exposto, na hipótese de a operação de venda do produto em comento estar isenta do imposto quando de sua saída do Estado de São Paulo (artigo 175 do Anexo I do RICMS/2000), mas sujeita ao recolhimento do DIFAL para o Estado de destino (artigo 155, inciso II, c/c o § 2º, inciso VII, da CF/1988), o crédito do imposto poderá ser mantido de forma proporcional ao imposto devido, ainda que para outro Estado.

16.1. Lembre-se, a este respeito, que o valor do ICMS devido ao Estado de destino deverá estar destacado nos campos “Valor ICMS Interestadual UF Destino” ou “Valor ICMS FECOEP UF destino” das Notas Fiscais Eletrônicas - NFes emitidas em São Paulo para destinar as mercadorias em operações interestaduais a consumidor final não contribuinte do imposto.

17. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.