1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios” (CNAE 46.45-1/01), apresenta consulta a respeito da alteração introduzida no §7º do artigo 125 do RICMS/2000, feita pela Decreto 68.143/2023, segundo a qual poderia ser feita a entrega da mercadoria adquirida por não contribuinte em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa não contribuinte, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa.

2. Nesse contexto, indaga:

2.1. se o disposto no § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto em comento, abrange operações em que o adquirente da mercadoria esteja localizado em outo Estado e o local de entrega em uma terceira unidade da federação (vendedor em São Paulo, adquirente em Minas Gerais e local de entrega no Rio Grande do Sul, por exemplo).

2.2. Nesse caso, como deve ser operacionalizada a emissão dos documentos fiscais, inclusive em relação ao DIFAL, se devido.

3. Inicialmente, considerando que não foram trazidas informações mais detalhadas sobre o adquirente, registre-se que esta resposta está adotando a premissa de que não haverá posterior comercialização das mercadorias adquiridas.

4. Observa-se que o Ajuste Sinief nº 38/2023, em sua cláusula primeira, alterou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, o qual passou a vigorar com a seguinte redação:

“§ 28. Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.”

5. Por sua vez, com fundamento no referido Ajuste Sinief, o Decreto 68.143/2023 alterou a redação do § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, passando, de fato, a permitir a entrega da mercadoria adquirida por não contribuinte em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa não contribuinte, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa.

6. Ademais, registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

7. Sendo assim, na operação em questão, deve ser emitida uma Nota Fiscal de venda, na qual serão indicados: (i) nos campos relacionados à identificação do destinatário, os dados do adquirente não contribuinte; (ii) no campo de identificação do local de entrega, os dados relativos à entrega física da mercadoria, observados os demais requisitos previstos na legislação. Deve considerar também que o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL) será devido ao Estado no qual será realizada a entrega da mercadoria.

8. Destaque-se que, de acordo com o § 10 do artigo 37 do RICMS/2000, para estabelecer a base de cálculo do ICMS devido ao Estado de São Paulo nas operações interestaduais aqui originadas, quando o destinatário não for contribuinte do imposto, deverá ser utilizada a alíquota interna prevista no Estado de destino para a operação. No caso em tela, a alíquota interna a ser utilizada será aquela do local onde ocorrer a entrada física do bem. Do mesmo modo, a alíquota interestadual a ser utilizada na operação deve ser a relativa ao Estado onde ocorrer a entrega física da mercadoria.

9. Recorda-se, por fim, que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção, para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

10. Com esses esclarecimentos, consideram-se respondidos os questionamentos da Consulente.