1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano” (CNAE 46.44-3/01), ingressa com consulta referente à não incidência do ICMS nas transferências de estoques entre matriz e filial, situadas no Estado de São Paulo.

2. Menciona a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 49, na qual o Supremo Tribunal Federal decidiu que, a partir de 01/01/2024 não haverá tributação do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, requerendo assim a aplicação desse mesmo entendimento às suas transferências entre filiais neste Estado de São Paulo.

3. Inicialmente, ressalte-se que a Consulente não informa a descrição e a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul das mercadorias que serão objeto da transferência. Dessa forma, adotar-se-á a premissa de que as mercadorias não estão sujeitas ao regime da substituição tributária. Caso a premissa aqui adotada não corresponda à realidade vivenciada pela Consulente, será possível formular nova consulta, ocasião na qual informações adicionais e detalhadas deverão ser apresentadas para permitir o completo entendimento da dúvida a ser esclarecida, nos termos do artigo 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Dito isso, vale pontuar que o STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996. Em face de tal decisão, foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram julgados em 19/04/2023, ocasião em que o Plenário da Suprema Corte esclareceu que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, inciso II, da Lei Complementar 87/1996 foi parcial, sem redução de texto, limitando-se a excluir do seu âmbito de incidência a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Na mesma oportunidade, o STF julgou procedentes os Embargos de Declaração para modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma que a decisão produzisse efeitos a partir de 01/01/2024.

5. Dessa forma, até 31/12/2023, os artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal nº 87/1996, continuavam a produzir integralmente seus efeitos, de maneira que, por regra, na transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, o remetente deveria destacar o ICMS nos documentos fiscais, debitando-o em sua escrituração fiscal, ao passo que o destinatário deveria registrar o crédito do imposto em sua escrituração.

6. Entretanto, a partir de 01/01/2024, deixa de haver a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, embora a autonomia dos estabelecimentos continue a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins.

7. Em função disso, foi publicado Convênio ICMS 178/2023, que foi internalizado na legislação paulista por meio do Decreto nº 68.243/2023, o qual prevê que na remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular, a transferência do crédito do ICMS será:

7.1. obrigatória nas remessas interestaduais, devendo ser observado o disposto no Convênio ICMS 178/2023;

7.2. opcional nas remessas internas de bens e mercadorias.

8. Na hipótese de o contribuinte optar pela transferência de crédito do ICMS nas remessas internas de bens e mercadorias, deverá observar o disposto no Convênio ICMS 178/2023, em consonância com as disposições da legislação tributária paulista, quando for o caso, e a opção:

8.1. deverá alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

8.2. deverá ser declarada em termo no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO;

8.3. produzirá efeitos pelo período de 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo.

9. Anote-se que, na Nota Fiscal emitida para amparar a remessa de mercadorias entre estabelecimentos paulistas do mesmo titular não haverá incidência do ICMS, mas a Consulente poderá optar pela transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias transferidas, utilizando-se, para tanto, dos procedimentos descritos no Convênio ICMS 178/2023.