1. A Consulente, que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), exerce atividade enquadrada na CNAE 56.11-2/03 (“lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”), relata que em 2023 ultrapassou o limite de faturamento permitido pelo regime do Simples Nacional no Estado de São Paulo, e que, em 2024, por exercer atividade de fornecimento de refeições, optou por adotar o regime de recolhimento especial previsto no Decreto 51.597/2007.

2. Diante do exposto, indaga se deve incluir no cálculo do ICMS com base em tal regime (3,2% do faturamento), os refrigerantes, águas gaseificadas ou não e sucos, que são revendidos por unidade, considerando que tais mercadorias já estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

3. Preliminarmente, ressalte-se que a presente resposta: (i) partirá da premissa de que a Consulente atende a todos os requisitos necessários para adoção do regime especial previsto no Decreto 51.597/2007; (ii) será conferida apenas em tese, considerando que a Consulente afirma que as mercadorias a que se refere esta consulta são tributadas pelo regime da substituição tributária, sem, contudo, mencionar as classificações fiscais de tais mercadorias; e (iii) limitar-se-á a abordar o tratamento conferido às mercadorias, quando tributadas pelo regime da substituição tributária, não se estendendo a qualquer mercadoria que não se submeta ao referido regime.

4. Enfatizamos que, em conformidade com o item 2 do § 2° do artigo 1° do Decreto 51.597/2007, não se inclui, no cálculo da receita bruta para fins de aplicação do percentual simplificado de 3,2%, o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

5. Assim, o valor referente a refrigerante, água, água gaseificada e suco, adquiridos por meio de operações sujeitas à substituição tributária com retenção do imposto, não se inclui no cálculo da receita bruta, para fins de aplicação do percentual simplificado (3,2%) do regime especial de tributação.

6. Nesse ponto, é importante ressaltar que o § 4° do artigo 1° do Decreto 51.597/2007 estabelece que somente poderá ser deduzida do imposto apurado de acordo com o regime especial previsto pelo Decreto 51.597/2007 a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% sobre o valor da entrada de mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária desde que esteja devidamente arrolada:

6.1. no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, atualmente constante do Anexo XVI da Portaria CAT nº 68/2019, e que seja utilizada como ingredientes na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

6.2. nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 (itens 4, 5 e 11 do Anexo XX da Portaria CAT 68/2019) e 32 do § 1º do artigo 313-G (item 50 do Anexo XI da Portaria CAT 68/2019), ambos do RICMS/2000, e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

7. Com base no exposto, consideramos dirimida a dúvida apresentada.