1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente” (CNAE 46.89-3/99), informa que realiza venda à ordem interestadual de sucata metálica (CNAE 46.87-7/03 - comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos), em que o vendedor remetente e o destinatário final estão localizados no Estado de Minas Gerais.

2. Nesse contexto, considerando os artigos 36, I, “a”, e 392, I, do RICMS/2000, questiona qual o regime tributário aplicável à operação por ela promovida, na qualidade de adquirente original, na venda realizada para o destinatário, consignando o CFOP 6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem).

3. Inicialmente, observamos que o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de que desperdícios, resíduos e sucatas são aqueles provenientes da fabricação ou do acabamento do produto e apresentam-se geralmente em forma de aparas, limalhas e pedaços (restos ou desperdícios), como também obras (mercadorias ou bens) inservíveis, que não possam mais exercer as finalidades para que foram feitas (obsolescência), e cujo valor econômico reside na quantidade do material nelas contido e não em sua forma ou finalidade de utilização.

4. Dessa forma, nos termos do artigo 392 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de papel usado ou apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido fica diferido para o momento em que ocorrer: (i) sua saída para outro Estado; (ii) sua saída para o exterior; ou (iii) sua entrada em estabelecimento industrial.

5. Neste ponto, cabe ressalvar que o Convênio ICMS 36/2016 estabelece que nas operações interestaduais realizadas entre os Estados de Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Santa Catarina, São Paulo e do Paraná e o Distrito Federal, com desperdícios e resíduos, inclusive a sucata, dos metais cobre, níquel, chumbo, zinco, estanho e alumínio, e quaisquer outras mercadorias classificadas respectivamente nas subposições NCM/SH 7404.00, 7503.00, 7802.00, 7902.00, 8002.00, 7602.00, bem como alumínio em formas brutas, alumínio não ligado, ligas de alumínio, inclusive a granalha de alumínio e quaisquer outras mercadorias classificadas na posição NCM/SH 7601, fica atribuída ao estabelecimento industrializador destinatário, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido em relação às operações antecedentes.

6. Além disso, ressalvamos também que o Protocolo ICMS 35/2018 dispõe que nas operações interestaduais realizadas entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo, com desperdícios e resíduos, inclusive a sucata, dos metais ferrosos classificadas na posição NCM/SH 72.04, fica atribuída ao estabelecimento industrializador destinatário, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido em relação às operações antecedentes.

7. Dessa forma, uma vez que a Consulente não apresenta NCM/SH e descrição da sucata metálica comercializada nem detalha a atividade do estabelecimento de destino, a presente resposta à Consulta adotará a premissa de que o destinatário final, situado no Estado de Minas Gerais, não está abrangido pelo diferimento previsto no Convênio ICMS 36/2016 ou no Protocolo ICMS 35/2018.

8. Isto posto, cabe ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

9. Registre-se que a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria).

10. Diante dessas considerações, no caso em análise, o adquirente original (Consulente) deverá emitir Nota Fiscal eletrônica em favor do destinatário final, com indicação do CFOP 6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), com destaque do valor do imposto, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos previstos na legislação, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa, conforme previsto no inciso I do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

10.1. Anote-se que nas operações interestaduais com sucata realizadas por contribuinte paulista com destino a contribuinte situado no Estado de Minas Gerais (em situação não abrangida pelo Convênio ICMS 36/2016 ou Protocolo ICMS 35/2018), aplicar-se-á a alíquota de 12% do ICMS, conforme artigo 52, inciso III, do RICMS/2000.

11. Vale destacar que no registro de entrada da Nota Fiscal emitida pelo vendedor remetente, localizado em Minas Gerais, em favor do adquirente original (Consulente) localizado em São Paulo, consignando o CFOP 6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), o adquirente original (Consulente) poderá apropriar os créditos correspondentes ao percentual de 12% do ICMS, que é alíquota aplicável a operações interestaduais entre Minas Gerais e São Paulo, conforme o inciso III do artigo 52, combinado com o item 1 do § 1º do artigo 59 e o artigo 61, todos do RICMS/2000.

12. Cumpre apontar que, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das Unidades Federadas, as orientações acima são aplicáveis em relação ao imposto devido e/ou ao crédito a ser apropriado no Estado de São Paulo. Eventuais dúvidas relativas ao ICMS devido ou ao crédito a ser apropriado em outra Unidade da Federação devem ser dirigidas diretamente ao respectivo fisco, que se configura como sujeito ativo dessas operações e detém, portanto, a respectiva competência tributária.

13. Não obstante, cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

13.1. Recorda-se, ainda, que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados, tal como uma venda a ordem interestadual fictícia, com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

14. Por fim, a Consulente deverá atualizar as suas informações no Cadastro de Contribuintes de São Paulo - CADESP com a inclusão de nova atividade (CNAE), por meio do Portal REDESIM, para que reflita adequadamente a atividade de comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos mencionada nesta Consulta. A título de informação, esclarece-se que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte (observando as normas da Comissão Nacional de Classificação/CONCLA - https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html) quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda (artigo 29, § 1º, do RICMS/2000 e artigo 3º da Portaria CAT 40/2000). Ressalte-se, ainda, que é o contribuinte quem reúne informações sobre a operação e seus reflexos, os quais definem a declaração que deve ser prestada.

15. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.