1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo – CADESP é a fabricação de fogões, refrigeradores e máquinas de lavar e secar para uso doméstico, peças e acessórios (CNAE 27.51-1/00), informa realizar operações de transferência de matérias-primas, produtos semi-elaborados e industrializados para filial localizada na Bahia.

2. Refere-se à recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (que deixou de considerar fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, seja no mesmo Estado ou em Estados distintos); ao Convênio ICMS nº 178/2023 (que regulamenta o repasse de créditos decorrente das transferências entre estabelecimentos do mesmo sujeito passivo); ao Decreto nº 68.243/2023 (que internaliza no Estado de São Paulo a disciplina estabelecida no Convênio ICMS 178/2023, facultando a transferência de créditos nas operações internas de transferência de mercadorias ente estabelecimentos de mesma titularidade); e à Lei Complementar 204/2023 (que altera a Lei Complementar nº 87/1996).

3. Ao final, apresenta as seguintes dúvidas:

3.1. Em relação ao inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, cuja redação foi alterada pela Lei Complementar 204/2023, se o estabelecimento da Unidade Federada de origem somente pode manter os créditos se apurar saldo credor de ICMS na sua apuração mensal ou se a diferença positiva a que se refere o inciso II se reporta tão somente à apuração de ICMS considerando as operações de transferências de mercadorias (entende a Consulente que a interpretação correta é a última, com base no § 3º da cláusula segunda do Convênio 178/2023).

3.2. Se eventualmente, numa transferência de mercadorias de São Paulo para Bahia, a Consulente optar por transferir os créditos de suas entradas para o estabelecimento de destino, na Bahia, o estabelecimento baiano poderá considerar esse crédito transferido em sua apuração de ICMS, sendo beneficiária do crédito presumido (alega a Consulente que a cláusula quarta do Convênio 178/2023 estabelece possibilidade de manutenção dos benefícios fiscais instituídos pelo estabelecimento de origem, mas nada dispõe sobre o estabelecimento de destino).

3.3. Se está correto seu entendimento no sentido de haver necessidade de emissão de duas Notas Fiscais, uma de transferência de mercadorias e outra de transferência de créditos para o estabelecimento de destino.

4. Conforme já apontado pela Consulente, deixou de haver a incidência do ICMS, a partir de 01/01/2024, sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADC 49.

5. Registre-se que, embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

6. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

6.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

6.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7. Além disso, em razão do disposto no §5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte pode optar por equiparar a transferência a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica, necessariamente, a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias.

8. Nesse sentido, em cumprimento ao disposto na referida Lei Complementar, a cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023 determina que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

9. Diante disso, em atenção ao subitem 3.2, informamos que não será possível à Consulente optar por não realizar a transferência dos créditos quando transferir mercadorias de São Paulo para sua filial na Bahia.

9.1. Sobre as dúvidas constantes do referido subitem, informa-se também que a possibilidade de aproveitamento dos créditos em face de crédito presumido concedido pelo Estado da Bahia deve ser objeto de questionamento ao Fisco daquele Estado.

10. Em relação à dúvida exposta no subitem 3.3, informa-se que, de acordo com a cláusula terceira do Convênio ICMS 178/2023, a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática ali prevista, é procedida a cada remessa de mercadorias, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica - NF-e correspondente.

11. Assim, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente emitirá uma NF-e discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total e o CFOP relativo à transferência. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas, como constou dos itens anteriores, haverá obrigatoriamente a transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias remetidas a estabelecimento do mesmo titular.

12. Ainda, esclarece o §3º da cláusula segunda do Convênio ICMS 178/2023 que, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente após a transferência dos créditos de que trata o inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 ao estabelecimento destinatário, este será apropriado pelo contribuinte junto à Unidade Federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

13. Dessa forma, respondendo à dúvida da Consulente transcrita no subitem 3.1, a diferença positiva a que se refere o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 diz respeito a cada remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e independe da existência ou não de saldo credor do ICMS na apuração mensal do estabelecimento remetente.

14. Anote-se que, de acordo com a cláusula sexta do Convênio ICMS 178/2023, o procedimento estabelecido por aquela norma implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito, decorrentes de operações e prestações antecedentes, no estabelecimento remetente.

14.1. Portanto, quando for realizada a transferência dos créditos pertencentes à Unidade Federada de destino (por meio de registro a débito na escrituração do estabelecimento remetente), os créditos remanescentes a que o estabelecimento remetente eventualmente faça jus, nos termos da legislação, já estarão devidamente escriturados.

15. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.