1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.44-3/01) exerce a atividade de comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, localizada no Estado de Minas Gerais, afirma que possui uma filial estabelecida no Estado de São Paulo caracterizada como distribuidora hospitalar, nos termos da Portaria CAT 116/2017, que a autoriza a adquirir medicamentos sem o recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária (ICMS-ST).

2. Cita a alteração trazida em decorrência da Lei Complementar 204/2023, que não considera ocorrido o fato gerador do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos matriz e filial e, por conta disso, pergunta (i) se pode realizar transferência de mercadorias da filial paulista para a matriz mineira sem incorrer na perda da condição de distribuidor hospitalar credenciado, tendo em vista o disposto no artigo 2º da Portaria CAT 116/2017; e (ii) se é possível credenciar como distribuidor hospitalar na SEFAZ-SP o estabelecimento matriz localizado no Estado de Minas Gerais.

3. Cumpre registrar, preliminarmente, que esta resposta analisará apenas as disposições gerais constantes da legislação, em especial da Portaria CAT 116/2017, sem avaliar qualquer determinação específica presente no ato concessivo do regime especial conferido à Consulente, uma vez que a avaliação de tais determinações específicas depende, entre outras questões, das razões de conveniência e oportunidade para a Administração que levaram à concessão do regime especial nos termos em que foram propostos.

3.1 Assim, esta resposta parte da premissa de que os questionamentos aqui apresentados não são conflitantes com as diretrizes contidas no regime especial conferido especificamente à Consulente.

4. Posto isso, pontuamos que a Portaria CAT 116/2017 prevê que não se aplica (i) a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária nas saídas internas, quando destinadas a estabelecimento credenciado como distribuidor hospitalar junto à Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo; bem como (ii) o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, nos casos em que o destinatário desta entrada também seja credenciado, nos mesmos termos, como distribuidor hospitalar. Vale dizer que a não aplicação do regime de substituição tributária é válida apenas para as operações com medicamentos e demais mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 (atualmente listadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019).

5. Adicionalmente, para que o distribuidor hospitalar credenciado possa se valer da dispensa do recolhimento do ICMS-ST em suas aquisições, a legislação impõe algumas condições, quais sejam: (i) que no mínimo 60% do valor das operações de saída sejam destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares; e (ii) que, após o percentual mínimo de 60% indicado no inciso I acima transcrito, as demais operações de saída sejam destinadas a entidades com atividades classificadas nos CNAEs indicados nas alíneas do inciso II do “caput” do artigo 2º da referida Portaria.

5.1. Note-se, ainda, que o § 5º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 determina que as operações de saída com as demais mercadorias, não relacionadas no Anexo IX da Portaria CAT 68/2019, estão sujeitas às restrições ali previstas, estando submetidas também aos limites indicados no item 5 acima.

5.1.1 Deve-se esclarecer que não perderá a condição de distribuidor hospitalar credenciado no Estado de São Paulo, nos termos da Portaria CAT 116/2017, a empresa que comercializar mercadorias não relacionadas no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000, desde que respeitadas todas as condições previstas no artigo 2º (inclusive quanto aos destinatários), mesmo se as operações com essas mercadorias estiverem sujeitas ao regime da substituição tributária.

5.2. Adicionalmente, o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 prevê exceção para que no máximo 5% do valor das operações de saída do distribuidor hospitalar sejam destinadas a entidades não classificadas nos incisos I ou II do “caput” do referido artigo, desde que as saídas realizadas pelo distribuidor hospitalar, ou as saídas subsequentes, não tenham causado prejuízo ao erário, a critério do setor competente da SEFAZ-SP.

6. Feitas essas considerações, é importante ressaltar que o recolhimento do ICMS por substituição tributária é afastado somente nas situações em que o contribuinte cumpra as condições determinadas na legislação para a concessão do referido regime especial, destinando as mercadorias adquiridas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Federal, Estadual e Municipal, a hospitais, públicos ou privados, a clínicas, a planos e seguros de saúde, a serviços de complementação diagnóstica e terapêutica e a administradores hospitalares, ou a entidades com atividades de atenção à saúde humana, de pesquisa e desenvolvimento científico e de assistência social, educacionais, associativas de defesa dos direitos sociais e veterinárias.

7. Nesse ponto, deve-se lembrar que, embora nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não haja a incidência do ICMS, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADC 49, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins.

8. Na situação em análise, caso as mercadorias adquiridas pela Consulente fossem transferidas para seu estabelecimento localizado em outro Estado, a verificação do cumprimento dos requisitos constantes dos incisos I e II do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 ficaria inviabilizada, de modo que a eventual autorização para que tais transferências não sejam computadas no percentual de que trata o § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017 (subitem 5.2 da presente resposta), a par do que estabelece a legislação, poderia desvirtuar os objetivos do referido regime especial.

8.1. Dessa forma, em resposta ao primeiro questionamento apresentado, as transferências de mercadorias da filial paulista para estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado poderão ser admitidas, sem incorrer na perda da condição de distribuidor hospitalar credenciado, desde que nos termos e no percentual estabelecido no § 1º do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017, a critério da Coordenadoria de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento – CFIS (antiga DEAT).

9. Em relação ao segundo questionamento, informa-se que não é possível a extensão do regime especial da Consulente para o seu estabelecimento matriz, tendo em vista que o credenciamento é concedido apenas aos estabelecimentos localizados em território paulista, conforme a disciplina contida no caput do artigo 2º da Portaria CAT 116/2017.

10. Por fim, lembre-se que o artigo 264, inciso VI, do RICMS/2000, disciplinado pela Portaria CAT 53/2013, já prevê a possibilidade de atribuição da condição de sujeito passivo por substituição tributária a estabelecimentos interessados, possibilitando que, nos termos do inciso VI do artigo 264 do RICMS, a critério da Administração Tributária, mediante análise do caso concreto, não sejam incluídas no regime de substituição tributária as aquisições realizadas por estabelecimentos que realizem predominantemente saídas interestaduais, caso haja algum estabelecimento paulista da Consulente que possua essas características.

11. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a consulta apresentada.