1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a fabricação de compressores para uso industrial, peças e acessórios (CNAE 28.14-3/01), informa que está negociando a venda de produtos de sua fabricação para uma empresa estrangeira sediada nos Estados Unidos.

2. Menciona que o cliente estrangeiro irá revender o equipamento para uma empresa estabelecida no Estado do Rio de Janeiro e que foi atribuída à Consulente a responsabilidade de entregar a mercadoria em um Depósito Alfandegado Certificado (DAC) localizado em território paulista.

3. Entende que essa venda é uma operação de exportação ficta, portanto, sem incidência do ICMS. Afirma que corrobora com esse entendimento o fato de que só podem ser usadas, para instruir a Declaração Única de Exportação (DU-E), Notas Fiscais de exportação, cujos CFOPs dos itens sejam do grupo 7.

4. Indaga se esse entendimento está correto, devendo emitir uma única NF-e de venda com CFOPs 7.101/7.102.

5. Por fim, havendo destaque do ICMS nessa operação, questiona se o imposto deverá ser recolhido pelo cliente final, localizado no Estado do Rio de Janeiro, no momento que ocorrer o desembaraço aduaneiro da mercadoria adquirida.

6. Inicialmente, cabe esclarecer que a legislação tributária relativa à exportação ficta (artigo 233 do Decreto federal 6.759/2009 e Instrução Normativa SRF 369/2003) aplica-se tão-somente a tributos federais, sendo estranha à legislação do ICMS. Em face do princípio constitucional da autonomia dos entes federados, a União não pode estabelecer isenções ou não-incidências relativas aos tributos de competência dos Municípios, Estados e Distrito Federal. Estes últimos, no tocante à incidência e à não-incidência regulam-se apenas pelos dispositivos constitucionais e de lei complementar.

7. Nesse sentido, é entendimento deste órgão consultivo que, para que se considere exportação, salvo os casos previstos na legislação tributária estadual, o destinatário físico da mercadoria deve estar situado fora do território nacional, ou seja, a mercadoria deve ser efetivamente enviada para o exterior, conforme preconiza o artigo 155, §2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988. Desse modo, em regra, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior. Portanto, excetuadas as hipóteses previstas na legislação tributária paulista, prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento de que existe, no caso de mercadoria alienada à empresa situada no exterior, com entrega em território nacional, a normal incidência do ICMS.

8. Nesse ponto, cumpre esclarecer que, quanto às operações de remessa de mercadorias com destino a armazém alfandegado, para depósito sob o regime de Depósito Alfandegado Certificado – DAC, o Convênio ICM 2/1988, que disciplinou o assunto no âmbito do ICM (atualmente ICMS), não foi reconfirmado no prazo de dois anos a partir da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Portanto, ele tinha sido automaticamente revogado, conforme declara o Convênio ICMS 60/1990. Sendo assim, a despeito de se encontrar em vigor a legislação federal relativa às operações de remessa de mercadorias para armazém alfandegado sob o regime de DAC, entendeu-se, por muito tempo, que as disposições constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000, não tendo fundamento em Convênio, estavam desprovidas de eficácia.

9. Contudo, o Decreto 63.320/2018 convalidou os artigos 447 e seguintes do RICMS/2000, nos termos do inciso I do “caput” do artigo 3º da Lei Complementar 160, de 7 de agosto de 2017, e no inciso I do “caput” da cláusula segunda do Convênio ICMS 190, de 15 de dezembro de 2017.

10. Portanto, conforme disposto no item 78 do Anexo do Decreto 63.320/2018, as regras constantes dos artigos 447 a 450 do RICMS/2000 são aplicáveis às operações enquadradas no referido regime aduaneiro especial.

11. Dessa forma, nos termos dos artigos 447 e 448 do RICMS/2000, especificamente à remessa de mercadoria de produção nacional com destino a armazém alfandegado para depósito sob o regime de DAC, nos termos da legislação federal, aplicam-se as disposições da legislação estadual tributária relativas à exportação para o exterior, bem como considerar-se-á efetivado o embarque e ocorrida a exportação no momento em que a mercadoria for admitida no regime, com a emissão do Certificado de Depósito Alfandegado (CDA), ainda que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorra em território nacional.

12. De todo o exposto, considerando a situação fática da presente consulta, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, sem destaque do imposto, com o CFOP 7.101 (Venda de produção do estabelecimento), consignando os dados identificativos do local de entrega e do estabelecimento depositário, conforme inciso I do artigo 449 do RICMS/2000, bem como a informação de que se trata de operação por DAC (“Operação de exportação sob o Depósito Alfandegado Certificado (DAC), nos termos da CDA número XXX, data de emissão XXX, data de vencimento XXX, quando conhecida. Caso contrário, indicar o número do processo junto à autoridade aduaneira para sua obtenção”), observado o disposto no artigo 450 do RICMS/2000.

13. Quanto ao imposto a ser recolhido por ocasião do desembaraço aduaneiro em favor de outro Estado, em corolário ao princípio da territorialidade, esta Consultoria é incompetente para dirimir maiores dúvidas acerca de operação interna de outros Estados, sobretudo quando estas operações não impactam o fisco paulista.

14. Por fim, vale lembrar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas.

15. A presente resposta substitui a Resposta à Consulta nº 29.359/2024, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.