1. A Consulente, contribuinte enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “comércio atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes e corretivos do solo” (CNAE 46.83-4/00), ingressa com consulta relativa aos procedimentos para transferência de crédito do ICMS entre seus estabelecimentos.

2. Relata que na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade é obrigatória a transferência do crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, segundo determinação prevista no artigo 1º, inciso I, do Decreto Estadual nº 68.243/2023 e na cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023.

3. Entende que a sistemática para transferência interestadual do crédito do ICMS entre os estabelecimentos de mesmo titular implementada pelo Convênio ICMS 178/2023 (cláusula segunda, § 1º, incisos I e II), qual seja, lançar a débito na escrituração do estabelecimento remetente e, em seguida, lançar a crédito na escrituração do estabelecimento destinatário, acaba gerando uma obrigação de pagamento do ICMS indevida, desrespeitando a regra da não incidência do imposto em tal transferência.

4. Diante do exposto, questiona como proceder no registro das transferências interestaduais de crédito do ICMS entre seus estabelecimentos de forma que a operação não gere imposto a pagar em razão de não constituir fato gerador do imposto, nos termos do artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996.

5. Preliminarmente, observa-se que a presente consulta versa sobre transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, nas quais deixou de haver a incidência do ICMS a partir de 01/01/2024, em decorrência da decisão proferida pelo STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49.

6. Registre-se que, embora transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

7. Nesse sentido, verifica-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas de destino e origem.

7.1. Assim, para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitadas aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

8. Além disso, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte pode optar por equiparar a transferência a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica, necessariamente, a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias.

9. Destaque-se que, em cumprimento ao disposto na referida Lei Complementar, a cláusula primeira do Convênio ICMS 178/2023 determina que é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Diante disso, ressalte-se que não é possível ao contribuinte optar pela não transferência dos créditos quando transferir suas mercadorias entre suas filiais localizadas em Unidades Federadas distintas.

10. Vale esclarecer que, de acordo com a cláusula terceira do Convênio ICMS 178/2023, a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade, pela sistemática prevista naquela norma, é procedida a cada remessa de mercadorias, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) correspondente.

11. Assim, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente emitirá uma NF-e discriminando todos os itens, NCM, unidade de medida, valor unitário e valor total e o CFOP relativo à transferência. Nessa Nota Fiscal não haverá incidência do ICMS, mas, como constou dos itens anteriores, haverá obrigatoriamente a transferência do crédito do imposto correspondente às mercadorias remetidas a estabelecimento do mesmo titular.

12. Ainda, esclarece o § 3º da cláusula segunda do Convênio ICMS 178/2023 que, na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente após a transferência dos créditos de que trata o inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 ao estabelecimento destinatário, este será apropriado pelo contribuinte junto à Unidade Federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.

13. Dessa forma, a diferença positiva a que se refere o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 diz respeito a cada remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e independe da existência ou não de saldo credor do ICMS na apuração mensal do estabelecimento remetente.

14. Anote-se que, de acordo com a cláusula sexta do Convênio ICMS 178/2023, o procedimento estabelecido por aquela norma implica o registro dos créditos correspondentes ao ICMS a que tenha direito, decorrentes de operações e prestações antecedentes, no estabelecimento remetente.

14.1. Portanto, quando for realizada a transferência dos créditos pertencentes à Unidade Federada de destino (por meio de registro a débito na escrituração do estabelecimento remetente), os créditos remanescentes a que o estabelecimento remetente eventualmente faça jus, nos termos da legislação, já estarão devidamente escriturados.