1. A Consulente, tendo por atividade principal a “fabricação de outros produtos alimentícios não especificados anteriormente”, conforme CNAE (10.99-6/99), menciona o Convênio ICMS 178/2023, o Decreto nº 68.243/2023, e a Lei Complementar nº 204/2023, e apresenta consulta relativa à transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados nos Estados de São Paulo e Paraná e ao aproveitamento do crédito do imposto nessa transferência.

2. Formula os seguintes questionamentos:

2.1 Após a edição da Lei Complementar nº 204/2023, para a determinação dos valores de créditos de ICMS a serem transferidos, deverá ser observada a fórmula de cálculo registrada no Convênio ICMS nº 178/2023?

2.2. Nas transferências de açúcar (classificado no código 1701.99.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM) entre estabelecimentos da mesma titularidade, com origem em São Paulo e destino no Paraná, cujo crédito na aquisição foi de 7%, a transferência de crédito ao estabelecimento de destino estará limitada ao crédito original?

2.3. Considerando que sobre os alimentos que compõem a cesta básica de alimentos, como é o caso do açúcar, as saídas terão base de cálculo reduzida (artigo 3º, inciso V, do Anexo II, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000), na remessa interestadual entre estabelecimentos da mesma empresa a transferência de crédito deverá considerar a redução da base de cálculo aplicável ao produto e ser proporcional, de forma que se adeque ao limite de apropriação de crédito de ICMS admitido no estado de destino (Paraná)?

3. Preliminarmente, esta resposta parte da premissa de que o produto açúcar, transferido de estabelecimento localizado em São Paulo para estabelecimento localizado no Paraná, não está sujeito à sistemática da substituição tributária (ou seja, não é açúcar refinado, açúcar cristal ou outro tipo de açúcar, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg).

3.1. A presente resposta também parte da premissa de que o açúcar adquirido não se destina a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XII, XXII e seguintes do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, conforme dispõe o seu § 2º.

4. Isso posto, observa-se que a natureza da operação de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é de transferência, conforme prevê o inciso V do artigo 4º do RICMS/2000.

5. Ademais, não há incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em decorrência da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF no âmbito da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (ADC 49).

6. Embora a transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesmo titular não configure fato gerador do ICMS, a autonomia dos estabelecimentos continua a existir no ordenamento jurídico pátrio para os demais fins, tratando-se, portanto, de um fato jurídico apto a produzir outros efeitos tributários que não sejam o surgimento da obrigação tributária principal que seria devida em decorrência de eventual saída destinada a outros contribuintes. É o caso, por exemplo, da própria transferência do crédito do imposto prevista na Lei Complementar 204/2023.

7. Nesse sentido, lembre-se que a Lei Complementar 204/2023, que incluiu o parágrafo 4º ao artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, garantiu a manutenção do crédito do ICMS relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, o que se aplica inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, nas quais os créditos serão assegurados pelas Unidades Federadas (UF) de destino e origem.

7.1. Para as transferências interestaduais, na Unidade Federada de destino, os créditos serão assegurados por meio de transferência de crédito, limitada aos percentuais das alíquotas interestaduais cabíveis, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada, conforme inciso I do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

7.2. Já na Unidade Federada de origem, os créditos serão assegurados em caso de diferença positiva entre aqueles pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do subitem anterior, conforme o inciso II do parágrafo 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996.

8. Note-se que a sistemática trazida pelo § 4º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996 garante a manutenção da totalidade do crédito, sendo parte dele devido em face da UF de origem e parte em face da UF de destino. Cada uma dessas UFs deve suportar exatamente o montante de crédito estipulado pela Lei Complementar; nem mais, nem menos.

8.1. Convém enfatizar que, no regramento constante do § 4º da Lei Complementar, não havendo crédito do imposto (por exemplo, no caso de aquisições isentas do ICMS), não há o que se falar em transferência de crédito. A expressão “limitados aos percentuais”, trazida no inciso I do § 4º, indica precisamente que caso o montante de crédito relativo às operações anteriores seja inferior ao valor resultante da aplicação do percentual correspondente à alíquota interestadual, apenas o crédito existente será transferido.

9. Não obstante, em razão do disposto no § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 204/2023 e cujo veto foi rejeitado pelo Congresso Nacional, o contribuinte passou a poder optar por equiparar a transferência a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto. Tal opção também implica a transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino das mercadorias, mas com regramento distinto.

10. Dessa forma, em vez de adotar a sistemática de transferência do crédito constante do § 4º, o contribuinte pode optar pela sistemática do § 5º, que constitui uma equiparação à tributação. Assim, no regime do § 5º, por opção do contribuinte, a transferência da mercadoria produz os mesmos efeitos de uma incidência do ICMS. Nessa hipótese, o débito do imposto na UF de origem e o crédito na UF de destino ocorrerão exatamente como ocorreriam em uma operação com a mesma mercadoria realizada entre estabelecimentos de titulares distintos. As regras gerais relativas às operações com a mesma mercadoria transferida serão aplicadas, nesse caso, independentemente de ter havido creditamento nas operações antecedentes.

11. Vale destacar que após a derrubada do veto presidencial ao § 5º do artigo 12 da Lei Complementar 87/1996, foi celebrado no CONFAZ o Convênio ICMS 109/2024, que revogou o Convênio ICMS 178/2023, com efeitos a partir de 1º de novembro de 2024. Importante registrar que, no Estado de São Paulo, o referido Convênio ICMS 109/2024 foi internalizado por meio do Decreto 69.127/2024.

12. Portanto, na transferência de mercadorias, o contribuinte poderá optar por realizar a transferência do crédito da forma prevista nas cláusulas primeira à quarta do Convênio ICMS 109/2024 (artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996) ou por meio da equiparação da transferência de mercadorias a uma operação sujeita à ocorrência do fato gerador do imposto, para todos os fins (cláusula sexta desse Convênio – artigo 12, § 5º, da LC 87/1996).

13. Diante desse panorama, em resposta aos questionamentos da Consulente, informamos que:

13.1. na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não haverá incidência do ICMS, sendo obrigatória a transferência do crédito,devendo ser observados, até 31/10/2024, os procedimentos descritos no Convênio ICMS nº 178/2023, e, após 01/11/2024, o disposto no Convênio ICMS 109/2024;

13.2. a transferência do crédito, na sistemática prevista pelo artigo 12, § 4º, da Lei Complementar 87/1996, está limitada ao crédito original na aquisição da mercadoria, conforme explicado no item 8.1 desta resposta;

13.3. alternativamente, a Consulente pode optar por equiparar a transferência à operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, nos termos do artigo 12, § 5º, da Lei Complementar 87/1996, conforme consta do item 10 desta resposta;

13.4. o benefício fiscal constante do artigo 3º, inciso V, do Anexo II do RICMS/2000 determina a redução da base de cálculo do imposto incidente nas operações internas, não sendo aplicável ao caso em análise, que se equipararia a uma operação interestadual.

14. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.