1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores (CNAE 45.20-0/01), e que possui também dentre as suas atividades secundárias a de comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-7/03), apresenta dúvida sobre como proceder para corrigir Notas Fiscais emitidas erroneamente, nas quais houve saída de mercadoria com CFOP errado, visto o imposto já ter sido recolhido anteriormente por substituição tributária.

2. Informa que comercializou algumas mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária, situação em que as Notas Fiscais deveriam ter sido emitidas com o CFOP 5.405 e CSOSN 0500 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”), conforme legislação vigente. Contudo, na comercialização dessas mercadorias (adquiridas com o ICMS já recolhido por substituição tributária), relata que, por um erro de faturamento, emitiu as respectivas Notas Fiscais com o CFOP 5.102 e CSOSN 0102 (“venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”), gerando valores a pagar.

3. Ao final, indaga:

3.1. como deve proceder para sanar essa irregularidade, visto que já se passaram mais de 480 horas da emissão dessas Notas Fiscais e, tendo em vista que houve a circulação de mercadoria, não é mais possível o cancelamento da Nota Fiscal; se é necessário emitir a Carta de Correção Eletrônica (CC-e) para as mencionadas Notas Fiscais;

3.2. como reaver os valores que foram tributados indevidamente, se é possível corrigir essa situação diretamente nas declarações PGDAS mensais.

4. De início, informamos que, nos termos da alínea “a” do inciso I do artigo 18 da Portaria CAT 162/2008, é vedado o cancelamento da NF-e quando já tiver ocorrido circulação de mercadoria.

5. Ademais, nos termos do item 1 do § 1º do artigo 19 da Portaria CAT-162/2008, que disciplina a utilização da Carta de Correção Eletrônica - CC-e, não poderão ser sanados erros relacionados às variáveis consideradas no cálculo do valor do imposto, tais como: valor da operação ou da prestação, base de cálculo e alíquota.

6. Nota-se que o item 1 do § 1º do artigo 19 da Portaria CAT 162/2008 traz um rol exemplificativo das variáveis consideradas no cálculo do valor do imposto cujos erros não poderão ser sanados por meio Carta de Correção Eletrônica.

7. Nesse contexto, considerando o disposto no artigo 597 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), em algumas hipóteses, o Código Fiscal de Operações e Prestações – CFOP - pode influenciar na correta determinação do Código de Situação da Operação do Simples Nacional – CSOSN, gerando equívoco na determinação do imposto devido, o que pode impossibilitar a utilização de carta de correção conforme exposto acima. Sendo assim, a possibilidade de uso da Carta de Correção Eletrônica deve ser avaliada caso a caso.

8. Na hipótese indagada, a emissão de NF-e utilizando o CFOP 5.102 influenciou na determinação correta do imposto devido. Além disso, as Notas Fiscais emitidas com o CFOP 5.102 podem ensejar a apropriação do crédito do ICMS pelo destinatário.

9. Com efeito, o contribuinte sujeito ao regime periódico de apuração tem direito ao crédito na entrada de mercadorias adquiridas de empresa optante pelo Simples Nacional, conforme artigo 63 do RICMS/2000, artigos 58, §1º e 60 da Resolução CGSN nº 140/2018. De acordo com tais dispositivos legais, o contribuinte do regime periódico de apuração só teria direito a se creditar do valor de ICMS pago pelo fornecedor optante pelo Simples Nacional se este informar o valor e a alíquota no campo da NF-e indicado na legislação.

10. Na situação ora descrita, a Consulente, não relatou se as informações sobre o imposto foram incluídas na NF-e, em questão, nos termos do artigo 58, §1º da Resolução CGSN nº 140/2018.

11. Ainda que o equívoco de preenchimento do correto CFOP não alterasse o imposto devido, na hipótese de a Consulente ter consignado as informações sobre o ICMS na NF-e para que o adquirente pudesse se creditar do imposto, não seria admitida, também, a utilização de Carta de Correção Eletrônica para alterar o CFOP, por se tratar, nesse caso, de variável que afeta a transmissão do crédito correspondente ao imposto recolhido, referente às saídas de mercadorias do fornecedor optante pelo Simples Nacional.

12. Conclui-se, então, que não poderá ser utilizada CC-e para sanar a irregularidade apresentada.

13. Em resposta à última indagação, informamos que, em relação ao ressarcimento do imposto, o Consulente deverá observar o disposto na Portaria CAT 147/2011, a qual dispõe sobre o pedido de restituição do valor pago indevidamente ou a maior, por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), a título de ICMS.

14. Sendo assim, caso tenha havido pagamento indevido de ICMS por meio de DAS, a Consulente poderá solicitar, ao Posto Fiscal a que estiver vinculada, a restituição do valor pago a maior, mediante apresentação dos documentos relacionados no artigo 1º da Portaria CAT 147/2011.

15. Note-se, conforme previsto no inciso III do artigo 1º da Portaria 147/2011, que há obrigatoriedade de que o contribuinte que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido prove que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder. Tal obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação). Ademais, conforme este mesmo dispositivo, a restituição ou compensação apenas será autorizada após verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou.

16. Por todo o exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.