1. A Consulente, tendo por atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes de ICMS no Estado de São Paulo – CADESP o “comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados” (CNAE 47.11-3/02), apresenta dúvida sobre como restituir ICMS recolhido indevidamente.

2. Informa que emitiu documentos fiscais com ICMS destacado indevidamente nos anos de 2021 e 2022 em diversas notas fiscais de transferência interna de sacolas plásticas, entre estabelecimentos do mesmo titular.

3. Afirma que sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente para acondicionar e transportar os produtos comercializados são consideradas materiais de uso e consumo, conforme Decisão Normativa CAT nº 4/2019. Conclui que, conforme artigo 7°, inciso XV, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000, em tal operação não há incidência do imposto.

4. Ressalta que não houve crédito do ICMS destacado no documento fiscal na entrada no estabelecimento de destino, bem como que cada nota fiscal com destaque indevido de ICMS não excedeu o valor de 1.000 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESP.

5. Diante dessa situação, questiona qual seria o procedimento correto para reaver o imposto recolhido indevidamente:

5.1. Creditamento do valor do ICMS indevidamente pago, independentemente de autorização, nos termos do artigo 1° da Portaria SRE n° 84, de 05/10/2022 e, caso positivo, como seria feito.

5.2. Ou pedido de restituição ou compensação do somatório total do ICMS destacado indevidamente de todas as notas fiscais, nos termos do artigo 2° da Portaria SRE 84/2022.

6. Inicialmente, com base nas informações trazidas pela Consulente, esta resposta adotará a premissa de que houve o recolhimento do imposto indevidamente destacado nas Notas Fiscais de transferência interna de sacolas plásticas entre estabelecimentos do mesmo titular. Caso essa premissa não se confirme, a Consulente poderá retornar com nova consulta, na qual deverá trazer todos os elementos para o integral conhecimento da situação, bem como cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

7. Feita essa observação, a Decisão Normativa CAT nº 4/2019 determina que as sacolas plásticas disponibilizadas gratuitamente para acondicionar e transportar os produtos comercializados em supermercados são materiais de uso e consumo, contabilmente correspondentes a despesa de vendas, pois os produtos poderiam ser vendidos sem seu fornecimento, uma vez que não integram o produto a ser revendido, nem são consumidas em processo de industrialização.

8. E, nos termos do inciso XV do artigo 7º do RICMS/2000, o imposto não incide na saída de material de uso ou consumo com destino a outro estabelecimento do mesmo titular.

8.1. Vale lembrar que de acordo com o artigo 60, inciso II, do RICMS/2000, a não-incidência acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

9. Desse modo, tendo em vista que a Consulente procedeu ao destaque do ICMS em hipótese de não incidência, terá direito à restituição ou compensação do imposto indevidamente pago, desde que seus demais estabelecimentos destinatários, quando do recebimento das sacolas plásticas em transferência, cujas saídas tenham ocorrido com destaque do imposto, não tenham procedido ao lançamento dos créditos, nem mesmo parciais.

10. Conforme artigo 1º da Portaria SRE 84/2022, o contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 1.000 (mil) UFESPs, em função de cada documento fiscal, devendo, para tanto, observar o disposto nos parágrafos do referido dispositivo.

10.1.Nos termos do §1º, o lançamento do crédito deverá ser efetuado no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto – Outros Créditos”, com a expressão “Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS”, identificando o documento fiscal a que se refere. Preferencialmente, deve ser feito um lançamento para cada documento fiscal emitido com destaque indevido do imposto.

10.2. Vale destacar que, nos termos do §3º do artigo 1º da aludida Portaria, o crédito somente poderá ser efetuado pelo contribuinte à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202 do RICMS/2000.

11. Com relação às hipóteses não abrangidas pelo artigo 1º da Portaria SRE 84/2022, os pedidos de restituição ou compensação do ICMS, nos casos de recolhimento de imposto indevidamente destacado em documento fiscal, devem ser realizados por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, conforme instruções contidas no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

11.1. Note-se, conforme previsto no §2º do artigo 2º da referida Portaria, que o contribuinte que pleiteia a restituição ou compensação do valor do imposto indevidamente recolhido obrigatoriamente deve provar que o respectivo encargo financeiro não foi transferido a terceiro ou que este o autoriza a assim proceder. Tal obrigatoriedade decorre do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional (para que não haja o enriquecimento ilícito do beneficiado pela restituição ou compensação). Ademais, conforme este mesmo dispositivo, a restituição ou compensação apenas será autorizada após verificação de que o destinatário do documento fiscal não utilizou como crédito o valor a ser restituído ou compensado ou de que o estornou.

12. Por fim, ressaltamos que ao adotar o procedimento para compensação ou restituição do imposto destacado indevidamente nas notas fiscais de transferência interna de sacolas plásticas entre estabelecimentos do mesmo titular, a Consulente deve estornar eventual crédito relativo à entrada das sacolas plásticas no estabelecimento remetente, uma vez que somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033, nos termos do inciso I do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/1996.

13. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas da Consulente.