1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista de materiais de construção não especificados anteriormente”, conforme CNAE (47.44-0/05), e por atividades secundárias, dentre outras, o “comércio varejista de lubrificantes”, o “comércio varejista de tintas e materiais para pintura”, o “comércio varejista de ferragens e ferramentas”, o “comércio varejista especializado de eletrodomésticos e equipamentos de áudio e vídeo” e o “comércio varejista de móveis”, conforme CNAEs (respectivamente, 47.32-6/00, 47.41-5/00, 47.44-0/01, 47.53-9/00 e 47.54-7/01), informa que contratou uma consultoria tributária para proceder à tributação na saída de suas mercadorias.

1.1 Entretanto, devido a um erro no programa dessa consultoria, algumas mercadorias tiveram sua classificação fiscal na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM alteradas, sendo envolvidas várias mercadorias nessa alteração, conforme relação anexa, as quais “eram para sair sem destaque do ICMS e CST 60 (venda a consumidor final não contribuinte, pessoa física e jurídica), e saíram com o destaque e CST 00”, ocasionando um aumento no ICMS a recolher em outubro de 2023, sendo a guia desse período devidamente paga.

1.1.1 Cita como exemplos (i) a bacia/vaso sanitário, classificado erroneamente no código 3924.90.00 da NCM, “sem CEST e CST de venda 000”, quando o correto seria a classificação no código 6910.90.00 da NCM, com “CEST 10.031.00 e CST 060”, e (ii) o porcelanato, classificado erroneamente no código 6914.10.00 da NCM na venda, “sem CEST e CST de venda 000”, quando o correto seria a classificação no código 6907.21.00 da NCM, com “CEST 10.030.00 e CST 060”.

2. Diante do exposto, expressa os seguintes entendimentos:

2.1 poderá lançar este valor destacado indevidamente a maior, por erro de classificação fiscal, diretamente na apuração do ICMS no campo outros créditos, com base no inciso VII do artigo 63 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000);

2.2 como os destinatários das mercadorias são não contribuintes, não é necessária a apresentação por parte deles de declaração de não utilização do crédito;

2.3 não há como regularizar os documentos fiscais, pois não há como retificá-los para colocar a classificação na NCM correta.

3. Por fim, questiona se os entendimentos expressos nos subitens 2.1 e 2.2 estão corretos, perguntando, também, se “para as vendas internas a pessoa jurídica contribuinte do ICMS, com a carta de não aproveitamento de crédito, os mesmos poderão ser lançados diretamente na apuração”.

4. Diante do relato apresentado (subitens 1.1 e 1.1.1) e das mercadorias envolvidas no questionamento (materiais de construção e congêneres submetidos à substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, conforme relação de mercadorias constante do Anexo XVII da Portaria CAT-68/2019) depreende-se que a dúvida da Consulente diz respeito a mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária e revendidas com destaque indevido do imposto.

5. A fim de elucidar a dúvida da Consulente transcrevemos abaixo os incisos V e VII e §§ 1º e 4º do artigo 63 do RICMS/2000:

“Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização (Lei 6.374/89, arts. 38, § 4º, 39 e 44, e Convênio ICMS-4/97, cláusula primeira):

(...)

V - do valor do imposto indevidamente pago, inclusive em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, quando a restituição tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do respectivo pedido, observado o disposto nos §§ 1º a 3º;

(...)

VII - do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS", observado o disposto no § 4º;

(...)

§ 1º - Na hipótese do inciso V, a superveniente decisão contrária obrigará o contribuinte a efetuar o recolhimento da importância creditada, até 15 (quinze) dias contados da data da notificação, com atualização monetária e acréscimos legais, inclusive multa, mediante a utilização de guia de recolhimentos especiais.

(...)

§ 4º - O crédito a que se refere o inciso VII somente poderá ser efetuado à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202.

(...).”

6. Esclarecemos que o § 4º do artigo 63 do RICMS/2000 refere-se ao crédito previsto no inciso VII do mesmo artigo, cuja origem se dá pelo “valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda (...)”. Porém, como se pode observar do relatado, a situação não corresponde a destaque a maior, mas a destaque indevido do imposto, tendo em vista o disposto no artigo 274 do RICMS/2000, razão pela qual não se aplica o citado inciso VII do artigo 63 (e, consequentemente, nem o § 4º do mesmo dispositivo). Segundo dispõe o artigo 274 do RICMS/2000:

“Artigo 274 - O contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo......do RICMS" (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Ajuste SINIEF-4/93, cláusula terceira, na redação do Ajuste SINIEF-1/94)”

6.1 Ainda que assim não fosse, conforme já manifestado por esta Consultoria Tributária em outras ocasiões, o artigo 63, inciso VII, do RICMS/2000 somente se aplica ao caso em que o documento fiscal tem como destinatário outro contribuinte do ICMS (é essa a razão da previsão do § 4º no sentido de ser necessária autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não utilização), e não um não contribuinte, como expõe a Consulente em uma das hipóteses trazidas a análise.

7. Isso posto, tendo em vista que as hipóteses trazidas à análise, de imposto destacado indevidamente na Nota Fiscal de venda a não contribuinte e contribuinte do imposto, não se enquadram nas hipóteses de lançamento a crédito independente de autorização (artigo 63, incisos I a XI, do RICMS/2000), informamos que a Consulente deverá solicitar sua restituição administrativamente.

8.Informamos, por oportuno, que o artigo 2º da Portaria SRE-84/2022 disciplina o pedido de restituição ou compensação de imposto de importância paga indevidamente a título de ICMS nas hipóteses não abrangidas pelo seu artigo 1º (“Artigo 1º - O contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 1.000 (mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, em função de cada documento fiscal.”).

8.1 Aproveitamos para acrescentar que, de acordo com o inciso V do artigo 63 do RICMS/2000, se após 45 (quarenta e cinco dias) contados da solicitação da restituição, a decisão não tiver sido proferida, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, esse poderá, então, observado o disposto nos §§1º a 3º do artigo 63 do RICMS/2000, creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago.