1. A Consulente, contribuinte enquadrado no Regime Periódico de Apuração (RPA), cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é “fabricação de máquinas-ferramenta, peças e acessórios” (CNAE 28.40-2/00), ingressa com consulta acerca da venda de bem registrado em seu ativo imobilizado.

2. Informa que pretende vender um veículo automotor, classificado no código 8704.31.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), adquirido em 16/10/2023, que foi registrado em seu ativo imobilizado.

3. Aponta que, apesar do referido veículo constar registrado em seu ativo imobilizado, não se aproveitou do crédito do valor do ICMS que incidiu na aquisição por não se tratar de bem relacionado com sua atividade produtiva.

4. Declara que não está auferindo lucro na referida operação, visto que o valor da venda do bem é inferior ao valor da compra.

5. Diante do exposto, questiona se há incidência do ICMS na venda do referido veículo registrado em seu ativo imobilizado, ainda que não tenha sido apropriado qualquer crédito do imposto incidente na aquisição por não se tratar de bem relacionado às suas atividades produtivas.

6. Preliminarmente, registre-se que a presente resposta levará em consideração a informação aposta no relato de que o veículo automotor que a Consulente pretende alienar está devidamente classificado em seu ativo imobilizado, ainda que não se relacione com suas atividades produtivas, ressaltando também que a Consulente e seu estabelecimento não tem como objeto social a comercialização de veículos usados.

7. Ainda em sede preliminar, cabe analisar o conceito de ativo imobilizado contido no Pronunciamento Técnico CPC 27 – Ativo Imobilizado – emitido pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis em 26/06/2009, pelo qual o “ativo imobilizado é o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período”.

8. Desse modo, esse órgão consultivo entende que somente pode ser classificado como bem do ativo imobilizado aquele cuja expectativa de permanência no estabelecimento exercendo a função de bem “na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos” seja maior do que um período.

9. Portanto, partindo-se da premissa de que o bem fora adquirido pela Consulente para uso em atividades diversas não relacionadas à sua produção (atividade de industrialização ou comercialização de mercadorias) e que, quando de sua aquisição, esperava a Consulente utilizá-lo por mais de um período, estaria, então, o bem corretamente classificado no ativo imobilizado.

10. Então, considerando como excepcional e atípica a situação exposta pela Consulente – venda de bem devidamente classificado no ativo imobilizado em prazo inferior a um período de utilização como ativo imobilizado – entende-se estar descaracterizada a habitualidade nesse tipo de alienação. A seu turno, a existência de volume que caracterize intuito comercial exigiria a demonstração de que o objetivo negocial era de fato e de direito a aquisição do bem para a venda, e não sua utilização como ativo imobilizado. Ressalte-se que os conceitos trazidos se encontram previstos na própria definição de contribuinte pela legislação do ICMS (artigo 9º do RICMS/2000).

11. Nesse ponto, observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracteriza o intuito comercial é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato na situação em concreto, considerando dados tais como a contabilidade da Consulente e a verificação de suas operações (receita, custo, destino dos recursos, ocorrência de outras eventuais operações etc.).

12. Registre-se que não existe um documento específico que cabalmente e por si só comprove que o bem foi devidamente classificado como ativo imobilizado e que demostre a ausência de intuito negocial e de habitualidade. Como visto a análise da materialidade da operação apenas poderá ser feito a posteriori, com base nos elementos verificados na situação concreta.

13. Desse modo, se chamada à fiscalização, a Consulente poderá, por todos os meios de prova em direito admitido, comprovar a situação fática efetivamente ocorrida (alienação, em prazo anterior a 12 meses, de bem devidamente classificado como ativo imobilizado, restando ausentes a habitualidade e intuito negocial). Por sua vez, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, entre outros elementos que entender cabíveis.

13.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

14. Assim, sendo a venda do bem, adquirido com intuito de integrar o ativo imobilizado (e corretamente nele classificado), evento excepcional e episódico, e em atividade alheia ao seu objeto operacional, resta afastada, em tese, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial.

14.1. Nesse ponto, importante destacar que, para que a conclusão acima seja válida, a venda do bem adquirido para integrar o ativo imobilizado objeto de comercialização não pode, obviamente, estar envolvida na atividade operacional da Consulente. Desse modo, caso a atividade operacional da Consulente se relacionasse com a comercialização de veículos automotores, ainda que o intuito original seja de aquisição para integrar o ativo imobilizado, na posterior alienação, a referida venda estaria sujeita às regras ordinárias de tributação previstas para as operações com mercadorias.

15. Portanto, restando ausentes, de fato, a habitualidade e o volume que caracterize intuito comercial, a mencionada venda, se concretizada, não configurará hipótese de incidência do ICMS e a Nota Fiscal que amparar a operação deverá indicar o CFOP 5.551/6.551 (“venda de bem do ativo imobilizado”), sem destaque do imposto (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000).

16. Do exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.