1. A Consulente, empresa pública estadual, integrante da administração indireta do Estado de São Paulo, que possui como atividade principal a administração pública em geral (CNAE 84.11-6/00) e como atividade secundária o comércio varejista de livros (CNAE 47.61-0/01), apresenta consulta sobre as aquisições de mercadorias que são utilizadas na prestação de serviço por delegação do governo do Estado de São Paulo.

2. Informa ser uma empresa sob o controle acionário do governo do Estado de São Paulo que exerce atividade econômica e jurídica como órgão delegado, nos termos da legislação, prestando serviços públicos.

3. Expõe que embora seja contribuinte do ICMS, inscrita no Cadastro de Contribuintes de ICMS - CADESP, para exercer suas atividades adquire mercadorias de empresas localizadas em todas as Unidades Federativas e não se credita do ICMS em nenhuma hipótese, o que acaba aumentando o custo final de suas aquisições.

4. Observa ainda que os recursos utilizados para o pagamento do ICMS são provenientes do próprio governo estadual já que a Consulente é uma empresa dependente dos recursos do tesouro estadual.

5. Aponta que em 2018 uma Ação Civil Originária (anexada à presente) no Supremo Tribunal Federal (STF) determinou o reconhecimento da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição Federal à Consulente.

6. Diante do exposto, solicita que lhe seja conferida a isenção do ICMS prevista no artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

7. Inicialmente, cabe apontar que a Ação Civil Originária mencionada pela Consulente, na qual obteve no Supremo Tribunal Federal (STF) o reconhecimento da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição Federal, tem por objeto a incidência de tributos federais sobre empresa pública estadual na qualidade de contribuinte, fato distinto do questionado na presente consulta.

8. Não obstante, cumpre esclarecer que este órgão consultivo entende que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços dos entes, sendo essa imunidade extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e à empresa pública prestadora de serviço postal, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, § 2º, da Constituição Federal).

9. Já o ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Consequentemente, nas prestações de serviços de transporte interestadual, ou intermunicipal e nas operações de circulação de mercadorias, incide o ICMS - exceto em relação à prestação ou operação amparada por isenção ou não incidência, expressamente prevista na legislação tributária desse imposto.

10. No caso em tela, as operações referentes a suas aquisições de bens e mercadorias são praticadas por terceiros, que se revestem da condição de contribuintes de direito do imposto, sendo que é sobre essas operações e pessoas que se verifica a hipótese de incidência tributária. A Consulente, nessas operações, caracteriza-se tão somente como contribuinte de fato do imposto, pagando o preço da mercadoria no qual está embutido o imposto estadual, situação na qual não há que se falar em aplicação da imunidade recíproca, uma vez que o contribuinte de direito (fornecedor), a princípio, não está abrangido pelo artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, CF/1988.

11. Tal entendimento, inclusive, está em perfeita consonância com aquele pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 342 em sede de Repercussão Geral, que assim está redigida quanto à aplicação da imunidade de ICMS sobre a produtos e serviços adquiridos por entidade filantrópica:

“A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.”

12. Passando à análise da isenção, a Consulente é uma empresa pública estadual, parte integrante da administração indireta do Estado de São Paulo, conforme consta de seu estatuto. Da leitura do “caput” do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, verifica-se que a isenção nele prevista é restrita às aquisições internas de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, não abrangendo empresas públicas.

13. Logo, não é aplicável a isenção disposta no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 às operações que destinem mercadorias à Consulente.