1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), cujas atividades econômicas principal e secundária são, respectivamente, a “pesquisa e desenvolvimento experimental em ciências físicas e naturais” (CNAE 72.10-0/00) e o “comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas” (CNAE 47.71-7/02), registradas no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP), declara que atua exclusivamente com a atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas (farmácia de manipulação), mediante prescrição médica e encomenda do usuário final, não comercializando produtos de prateleira.

2. Acrescenta que os produtos manipulados pela Consulente necessitam de prescrição feita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, sendo aplicados exclusivamente no tratamento do paciente, de acordo com a posologia indicada para cada tratamento, não se tratando de produtos de caráter geral, conhecidos como aqueles de prateleira e que podem ser adquiridos por qualquer pessoa.

3. Assevera que, em síntese, realiza, mediante prévia requisição de médicos, a manipulação de fórmulas destinadas a pacientes, sendo que, em algumas circunstâncias, a receita é prescrita por profissional de saúde responsável por clínicas médicas e hospitais para utilização dos produtos diretamente no tratamento dos pacientes, não sendo os produtos manipulados revendidos pelos profissionais de saúde aos seus pacientes, dado que o preço do produto manipulado está incluso no valor dos serviços prestados pelos médicos.

4. Nesse contexto, registra que a clínicas médicas não têm por finalidade a comercialização de medicamentos. Elas fornecem atendimento médico, empregando medicamentos como recurso terapêutico, ou seja, a atividade por elas desenvolvida é, segundo a Consulente, de prestação de serviços e o fornecimento de medicamentos está vinculado ao tratamento específico do paciente e à prestação do serviço.

5. Cita a decisão do Supremo Tribunal Federal exarada no Recurso Extraordinário 605.552, inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006, as Respostas à Consulta nºs 26279/2022, 27307/2023 e 27904/2023, exaradas pelo Fisco paulista, e a Consulta 31/2022 do Fisco do Estado do Paraná, indagando:

5.1. Está correto o entendimento de que não há incidência de ICMS em suas operações?

5.2. Como a Consulente remete os produtos para clínicas, hospitais e pacientes localizados dentro do Estado de São Paulo e outros Estado do Brasil, haverá a necessidade de se emitir uma Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55, para acompanhar o produto?

5.3. Caso seja necessário emitir a Nota Fiscal, modelo 55, está correta a utilização do CFOP 5.949/6.949 (“Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”)? Não sendo correto tais CFOPs, quais devem ser utilizados?

5.4. O valor a ser considerado na Nota Fiscal de remessa deve ser o mesmo valor do preço cobrado pelo serviço prestado?

5.5 Caso não seja necessária a emissão da Nota Fiscal para remessa da mercadoria, qual documento deve a Consulente emitir?

6. Inicialmente, cumpre esclarecer que não é possível inferir do relato apresentado se a encomenda, do medicamento ou do produto magistral produzido por manipulação de fórmulas, foi efetuada pelos hospitais após o atendimento inicial do paciente para entrega posterior, tampouco se no momento da encomenda o pedido médico consiste em solicitação de formulações para uso único e exclusivo de paciente específico (ou seja, com especificações próprias e adequadas para seu usuário final). Assim, não sendo possível verificar a pessoalidade ou individualidade da encomenda do medicamento ou do produto magistral produzido por manipulação de fórmulas, a presente resposta será dada em tese, com orientações gerais que regem o assunto, cabendo a própria Consulente avaliar as operações realizadas à luz das considerações postas na presente resposta.

7. Dito isso, informamos que a Lei Complementar 147/2014, que alterou a Lei Complementar 123/2006, embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por dispor também sobre as questões envolvendo conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios.

8. Nesse sentido, a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, desde que efetuados sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial.

9. Dessa feita, em suma, a tributação da saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, pode assim ser sintetizada:

9.1. Para ser tributada pelo ISSQN, a preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar nº 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser efetuados sob encomenda, após o atendimento inicial, para entrega posterior ao adquirente,em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados.

9.2. Nos demais casos, (em conformidade com o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea “b”, da Constituição Federal c/c a alínea “b” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006) incidirá o ICMS (exemplos: (i) encomenda efetuada antes do atendimento inicial; (ii) o pedido médico, no momento da encomenda, não consiste em solicitação de formulações para uso único e exclusivo de paciente específico; (iii) produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, sem a característica da pessoalidade, constam de prateleira e podem ser adquiridos por qualquer pessoa), devendo o contribuinte, neste caso, além dos demais requisitos previstos na legislação, emitir a corresponde Nota Fiscal contendo o valor total dos produtos vendidos e o destaque do ICMS, se devido.

10. Desse modo, em relação aos medicamentos e produtos magistrais elaborados em conformidade com o disposto no item “a” do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006, entende-se que é hipótese de tributação pelo ISSQN, cabendo à Consulente observar a legislação correspondente a tal tributo e dirimir suas eventuais dúvidas relativas a tais operações (ex: quais obrigações acessórias devem ser cumpridas) junto ao Fisco do município competente.

11. Por fim, lembra-se que, não obstante o exposto nessa resposta, vale elucidar que, se chamada à fiscalização, caberá ao contribuinte a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida (atividade de prestação de serviços de manipulação de fórmulas efetuadas sob encomenda, após o atendimento inicial, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análises de operações pretéritas.