1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE (47.21-1/04) exerce a atividade de comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes, optante pelo regime do Simples Nacional, afirma que adquire de fornecedor localizado no Estado de Minas Gerais, e apresenta uma lista de diversos produtos alimentícios: "nuts barra amarga" e "barra amarga mexicano 8,4 kg", classificados no código 1806.20.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), "bala de leite", classificada no código 1704.90.20 da NCM, "cacau em pó 500g", classificado no código 1806.10.00 da NCM, "bebida láctea UHT chocolate", classificada no código 0403.90.00 da NCM, "cápsulas de café de 50g" e "café em grão torrado de 1 kg", classificados no código 0901.21.00 da NCM, "régua de ovinhos clássicos 235g", "ovo lajotinha", "ovo com flocos de arroz 250g" e "ovo 70% cacau 215g", todos classificados no código 1806.90.00 da NCM.

2. Cita o Protocolo ICMS 28/2009, o qual determina a aplicação do regime de substituição tributária nas operações com produtos alimentícios entre contribuintes do Estado de Minas Gerais e de São Paulo, mas relata que essas mercadorias não tiveram o imposto retido por substituição tributária pelo fornecedor mineiro.

3. Questiona sobre a aplicabilidade do regime de substituição tributária nas operações com as mercadorias descritas acima.

4. Inicialmente, ressalvamos que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal.

5. Consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

6. Sendo assim, observamos que as operações com "nuts barra amarga" e "barra amarga mexicano 8,4 kg", classificados no código 1806.20.00 da NCM, "cacau em pó 500g", classificado no código 1806.10.00 da NCM, e "bala de leite", classificada no código 1704.90.20 da NCM, não estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS 28/2009 e no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), uma vez que os códigos de classificação fiscal fornecidos pela Consulente não se encontram arrolados no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

7. Da mesma forma, as operações com "café em grão torrado de 1kg", classificado no código 0901.21.00 da NCM, também não estão submetidas ao regime de substituição tributária neste Estado de São Paulo, uma vez que a descrição da mercadoria não se encontra arrolada em nenhum dos itens do Anexo XVI da referida Portaria.

8. Com relação a essas aquisições interestaduais, quando a alíquota interestadual for inferior à interna, a Consulente deverá recolher o diferencial de alíquota, nos termos do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000.

9. Quanto às aquisições de "bebida láctea UHT chocolate", o entendimento deste órgão consultivo é de que as operações internas com “bebidas lácteas”, corretamente classificadas no código 0403.90.00 da NCM, não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, e, dessa forma, também deverá ser recolhido o diferencial de alíquota nessa operação.

10. Entretanto, cabe ressalvarmos que o item 115 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 determina que as operações com "bebidas alimentares prontas à base de soja, leite ou cacau, inclusive os produtos denominados bebidas lácteas", classificadas no código 2202.90.00 da NCM, estão submetidas à sistemática da substituição tributária, e, se for este o caso, o remetente deve recolher o imposto por substituição tributária, nos termos do Protocolo ICMS 28/2009.

10.1. Conforme pontuado no item 4 acima, o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil, e, sendo assim, a análise quanto à correção ou não da classificação adotada pela Consulente para seus produtos não será objeto da presente resposta.

11. Por sua vez, as remessas interestaduais de "cápsulas de café de 50g", classificadas no código 0901.21.00 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no Protocolo ICMS 28/2009 por estarem arroladas por sua descrição e classificação fiscal no item 97 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

12. Diante do exposto, na aquisição das mercadorias descritas no item 11 acima (e, se for o caso, no item 10) oriundas do Estado de Minas Gerais, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo à operação subsequente é do estabelecimento remetente localizado no Estado de Minas Gerais, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, com base no Protocolo ICMS 28/2009 e na Portaria CAT 68/2019.

13. Posto isso, observa-se que, na hipótese de as capsulas de café (e se for o caso, as bebidas lácteas) terem sido adquiridas sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

14. Por outro lado, cumpre pontuar que, de forma geral, a Consulente, substituída tributária, pode ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte do substituto tributário.

14.1. A legislação pertinente à situação apresentada encontra-se disposta no artigo 66-C da Lei 6.374/1989, que estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.

14.2. O referido artigo 66-C é regulamentado pelo artigo 267 do RICMS/2000, que determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a “contribuinte substituído” em duas hipóteses, quais sejam: (i) em razão de fraude, dolo ou simulação, quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

15. Dessa forma, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa, ainda que a operação subsequente seja destinada a consumidor final.

16. Portanto, de todo o exposto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

17. Vale dizer também que o referido entendimento também se aplica às aquisições interestaduais em que há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos, ou seja, em que o remetente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido a este Estado, como na presente situação.

18. Por fim, ressalta-se que, caso já tenha sido efetuada operação em desacordo com a presente resposta e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, a Consulente deverá promover sua adequação nos termos dos artigos 518 e 519 do RICMS/2000, inclusive quanto a pedido formal de “denúncia espontânea” (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua vinculação, a fim de regularizar sua situação fiscal.

19. No que tange às operações com "régua de ovinhos clássicos 235g", "ovo lajotinha", "ovo com flocos de arroz 250g" e "ovo 70% cacau 215g", todos classificados no código 1806.90.00 da NCM, no relato da Consulente não fica claro se tais mercadorias se caracterizam como "ovos de Páscoa" ou se são chocolates em formato de ovo.

19.1. Dessa forma, observamos que o questionamento sobre as referidas mercadorias é considerado ineficaz, nos termos do artigo 517, V, do RICMS/2000, uma vez que, por falta de maiores informações sobre as mercadorias adquiridas não é possível determinar sobre a aplicabilidade ou não do regime de substituição tributária em tais operações.

20. Cabe observar que para a formulação da consulta, além da comprovação da legitimidade, deve-se observar todos os demais requisitos estabelecidos pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, dentre os quais, a exposição de forma completa e exata da situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto; a indicação clara da dúvida sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual a ser dirimida, contendo o(s) motivo(s) e/ou fundamento(s) do questionamento, com a citação do(s) correspondente(s) dispositivo(s) da legislação que suscitaram a dúvida.

21. Por fim, ressalte-se que a Consulente pode apresentar nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida, indicando, todos os elementos que a Consulente entenda serem relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.