1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de fabricação de estruturas metálicas (CNAE 25.11-0/00), relata que, em uma operação de venda por conta e ordem, emitiu indevidamente ambas as Notas Fiscais de “Remessa por Ordem de Terceiro”, CFOP 5.923 (“Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado”) e de “Remessa Simbólica”, CFOP 5.118 (“Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem”), com o destaque do ICMS.

2. Acrescenta que se trata do exercício de 2023, o que impossibilitaria em seu entendimento a retificação de escrituração e, ao final, indaga como estornar esse débito em seus livros fiscais.

3. Inicialmente, em função de que não constou no relato, adotaremos a premissa para a resposta de que a Consulente é o vendedor remetente na citada operação de venda à ordem, que o destaque indevido do imposto é no montante abaixo de 1.000 (mil) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs, bem como, considerando que os CFOPs indicados no relato possuem dígito inicial do grupo 5, esta resposta partirá do pressuposto também de que as operações entre a Consulente, o adquirente original e o destinatário final são internas.

3.1. Caso essas hipóteses não correspondam à realidade, a Consulente poderá retornar com nova consulta, ocasião em que deverá apresentar a exposição de forma completa e exata da situação de fato objeto de dúvida, com a informação de todos os elementos relevantes para a integral compreensão do caso concreto.

4. Isso posto, informamos que, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, a venda à ordem disciplinada no artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: (i) o vendedor remetente das mercadorias, nesse caso a Consulente, fabricante de estruturas metálicas e (ii) o adquirente original, nesse caso seu cliente que as vendeu ao destinatário final.

5. Conforme se verifica, a Consulente destacou indevidamente o ICMS na Nota Fiscal de “Remessa por Ordem de Terceiro” para o destinatário final, que deveria ser emitida sem destaque do ICMS, consignando o CFOP 5.923 (“Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado”), segundo a alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, para acobertar o trânsito da mercadoria.

6. Uma vez que houve recolhimento de imposto nesta hipótese, note-se quanto à repetição de indébito, que o inciso VII do artigo 63 do RICMS/2000 prevê que poderá o contribuinte creditar-se independentemente de autorização do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até o limite estabelecido pela Secretaria da Fazenda, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro “Crédito do Imposto - Outros Créditos”, com a expressão “Recuperação de ICMS - Art. 63, VII, do RICMS”, observado o disposto no § 4º.

7. A Portaria SRE 84/2022, que estabelece o limite para utilização, como crédito, de ICMS indevidamente pago por destaque a maior em documento fiscal, e dispõe sobre pedidos de restituição ou compensação do imposto, prevê em seu artigo 1º que o contribuinte poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto indevidamente pago em razão de destaque a maior em documento fiscal, até a importância correspondente a 1.000 (mil) UFESPs, em função de cada documento fiscal.

8. De se destacar o disposto no § 3º do artigo 1º, que prevê que o crédito somente poderá ser efetuado pelo contribuinte à vista de autorização firmada pelo destinatário do documento fiscal, com declaração sobre a sua não-utilização ou seu estorno, devendo tal documento ser conservado nos termos do artigo 202 do RICMS/2000, se for o caso.

9. Esclarecemos, ainda, relativamente às hipóteses não abrangidas pelo artigo 1º da Portaria SRE 84/2022, que os pedidos de restituição ou compensação do ICMS, nos casos de recolhimento de imposto indevidamente destacado em documento fiscal, devem ser realizados por meio do Sistema de Peticionamento Eletrônico - SIPET, disponível no portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento na internet, conforme instruções contidas no artigo 2º da Portaria SRE 84/2022.

10. Com essas considerações, damos por respondido o questionamento apresentado.