1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio atacadista de materiais de construção em geral”, conforme CNAE 46.79-6/99, informa que:

1.1 atua no segmento de comércio de materiais de construção de fibras para concreto (classificados nos códigos 5503.90.10 e 5503.40.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM), e que a grande maioria dos seus clientes são consumidores finais não contribuinte do ICMS do ramo de construção civil, que tem por objeto principal a atividade de construção de edifícios (CNAE 4120-4/00);

1.2 nesse cenário, é comum que esses clientes solicitem a entrega (seja por frete CIF ou FOB) dos materiais adquiridos diretamente no local onde a obra está sendo executada e administrada por eles, sendo que nem sempre a obra está localizada no mesmo Estado do cliente/destinatário, ou seja, é comum ocorrer uma venda para cliente estabelecido no Estado de São Paulo, cuja entrega física do material (bem como sua utilização e consumo efetivo) é realizada em outro Estado;

1.3 nessa situação (cliente de São Paulo e entrega física em outro Estado), o documento fiscal eletrônico (NFe modelo 55) de venda contém expressamente em dados adicionais e no Campo G (identificação do local da entrega) as informações do local da entrega, bem como os documentos de transporte (CTe modelo 57 e MDFe) indicam como destino final da prestação o Estado de destino físico.

2. Dessa forma, enfatiza que a situação questionada é referente a uma venda para cliente/destinatário não contribuinte do ICMS estabelecido em São Paulo cuja entrega do material ocorre diretamente no local da obra situado em outro Estado.

3. Diante do exposto, faz referência ao artigo 11, inciso V, § 7º, da Lei Complementar 87/1996, incluído pela Lei Complementar 190/2022, e ao artigo 19, § 30, do Convênio s/nº de 1970, acrescido pelo Ajuste SINIEF 18/2022, para perguntar:

3.1 se o Estado de São Paulo concorda que se trata de uma operação interestadual;

3.2 em caso positivo, se o documento fiscal será emitido com os dados do destinatário de São Paulo, porém informando o local da entrega em outro Estado (Campo G), devendo utilizar CFOP interestadual e tributação do ICMS conforme alíquota interestadual.

4. Inicialmente, cumpre registrar que, com base no relato, a presente resposta se restringirá às operações interestaduais nas quais o adquirente das mercadoria, empresa de construção civil, não contribuinte do ICMS e estabelecida em território paulista, solicita a entrega dos produtos em canteiro de obras próprio localizado em Estado diverso do adquirente, partindo-se do pressuposto de que tal construtora, como consumidora final dessas mercadorias, utiliza-as exclusivamente no canteiro de obras no local de entrega, não efetuando posterior comercialização das mesmas.

4.1. Caso essa premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

5. Isso posto, convém apontar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência municipal. Essa constatação não é afastada pelo fato de tais empresas estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, para o cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária deste Estado, conforme o artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

6. Vale destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo, que trata de operação relacionada à construção civil, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

7. Além disso, tendo em vista o Ajuste SINIEF nº 38/2023, que modificou o § 28 do artigo 19 do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970, registre-se que o Decreto 68.143/2023 alterou o § 7º do artigo 125 do RICMS/2000, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“§ 7º - Tratando-se de destinatário não contribuinte do imposto, a entrega da mercadoria poderá ser efetuada em qualquer de seus domicílios ou em domicílio de outra pessoa, ainda que domiciliada em unidade da Federação diversa, desde que esta também não seja contribuinte do imposto e o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação.”

7.1. Assim, considerando que o destinatário da mercadoria não é contribuinte do imposto e a entrega será efetuada em outro dos seus domicílios (canteiro de obras), desde que o local da efetiva entrega esteja expressamente indicado no documento fiscal relativo à operação, tal situação é permitida pela legislação.

8. É importante também esclarecer que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

9. Adicionalmente, a Emenda Constitucional 87/2015 instituiu um novo fato gerador de ICMS, alterando os incisos VII e VIII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, autorizando que “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL)”.

9.1. Registre-se que, com o advento da Lei Complementar 190/2022, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa do Estado de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

9.2. Então, na operação em que estabelecimento paulista destine mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, empresa de construção civil, também paulista, e a entrega seja realizada em outro Estado (canteiro de obras localizado em outro Estado), a operação será interestadual, devendo ser recolhido, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, também o DIFAL para o Estado de destino físico das mercadorias. Eventuais dúvidas sobre esse recolhimento devem ser dirigidas ao Fisco do Estado de destino.

10. Quanto ao documento fiscal, considerando o disposto no §7º do artigo 125 e no § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, a Consulente deverá emitir uma Nota Fiscal Eletrônica – NF-e para a adquirente, não contribuinte do ICMS, informando, no campo “Identificação do local de entrega” (Grupo “G” da NF-e), o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria, no canteiro de obras situado em outra unidade da Federação. Ressalta-se que no campo “Identificação do Destinatário da NF-e” (Grupo “E” da NF-e) devem ser informados os dados da empresa de construção. Além disso, deve destacar, no referido documento fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL), utilizando um CFOP do grupo “6”, por se tratar de operação interestadual.

10.1. Dessa feita, não deve a Consulente (emitente da NF-e) informar o endereço do local da obra apenas no campo de “Informações Adicionais” desse documento fiscal. Salienta-se, também, que não poderá deixar de informar no Grupo “G” da NF-e o CNPJ da obra, ou se for o caso, o CPF do responsável pelo recebimento das mercadorias no local.

11. Do exposto, diante da premissa assumida no item 4, conclui-se que a Consulente, que emitirá a NF-e de venda em favor do destinatário, construtora não contribuinte do ICMS, poderá efetuar a entrega diretamente no canteiro de obras indicado pela construtora adquirente, indicando esse local no referido documento fiscal, conforme preconiza o §7º do artigo 125 e o § 3º do artigo 4º do Anexo XI, ambos do RICMS/2000, devendo constar essa informação no campo “Identificação do local da entrega” da NF-e.

12. Nestes termos, consideram-se respondidas as indagações da Consulente.