1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente” (CNAE 46.89-3/99), informa que realiza venda à ordem interestadual de sucata metálica classificada no código 7204.29.00 da NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), em que o vendedor remetente e o destinatário final estão localizados no Estado de Minas Gerais.

2. Nesse contexto, considerando os artigos 2º, 36, I, “a”, 129, e 392, I do RICMS/2000 e os artigos 1º, 3º e 4º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, questiona se na operação de venda à ordem deve ser considerada interna a remessa do vendedor remetente ao destinatário final, ambos localizados no Estado de Minas Gerais, e se pode aplicar o diferimento de ICMS, previsto na legislação mineira para as saídas internas de sucatas, na venda do adquirente original (Consulente), estabelecido no Estado de São Paulo, em cuja Nota Fiscal é consignado o CFOP 6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), sem destaque do ICMS.

3. Inicialmente, registre-se que será assumido nesta resposta o pressuposto de que o destinatário final mineiro na operação pretendida de venda à ordem é estabelecimento industrial.

4. Observamos também que o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de que desperdícios, resíduos e sucatas são aqueles provenientes da fabricação ou do acabamento do produto e apresentam-se geralmente em forma de aparas, limalhas e pedaços (restos ou desperdícios), como também as obras (mercadorias ou bens) inservíveis, que não possam mais exercer as finalidades para que foram feitas (obsolescência), e cujo valor econômico reside na quantidade do material nelas contido e não em sua forma ou finalidade de utilização.

5. Isso posto, note-se que a operação de venda à ordem, disciplinada no artigo 129 do RICMS/2000 e no Anexo I da Portaria SRE 41/2023, exige, em regra, a participação de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário final – e a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário final da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

5.1. Ademais, é de se ressaltar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as Unidades da Federação.

6. Conforme relato, na operação pretendida, o fornecedor (vendedor remetente do Estado de Minas Gerais) venderá sucata de material ferroso, classificada no código 7204.29.00 da NCM, para a Consulente (adquirente original paulista), que os revenderá ao destinatário final (localizado no Estado de Minas Gerais). Assim, está sendo assumida também nesta resposta a premissa de que estão sendo atendidos os mencionados requisitos para a utilização da disciplina de venda à ordem.

7. Caso as premissas apresentadas nesta resposta não sejam verdadeiras, a Consulente poderá retornar com nova consulta, trazendo todos os elementos necessários para o integral conhecimento da situação de fato, bem como deverá cumprir os requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

8. Com efeito, é entendimento reiterado desta Consultoria Tributária que o critério que define se determinada operação é interna ou interestadual é o da circulação física, ou seja, a operação é definida pela efetiva movimentação física do bem ou mercadoria. No entanto, no caso específico da venda à ordem, há, como visto, previsão em convênio (artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/1970) autorizando que, nessa hipótese de operação triangular, a mercadoria seja remetida diretamente pelo vendedor remetente ao destinatário final. Tal previsão não descaracteriza a existência de duas operações de circulação de mercadorias.

8.1. Há, porém, uma exceção aplicável quando a circulação física das mercadorias se dá exclusivamente no território deste Estado de São Paulo, pois, de acordo com o § 4º do artigo 36 do RICMS/2000, presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista, com destino a outro Estado, ou a sua efetiva exportação.

9. Dessa forma, nos termos do artigo 392 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas de papel usado ou apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de plástico, de borracha ou de tecido fica diferido para o momento em que ocorrer: (i) sua saída para outro Estado; (ii) sua saída para o exterior; ou (iii) sua entrada em estabelecimento industrial.

10. Contudo, cabe ressalvar que o Protocolo ICMS 35/2018 estabelece substituição tributária em relação às operações antecedentes interestaduais realizadas entre os Estados de Minas Gerais e São Paulo com desperdícios e resíduos de metais ferrosos em formas brutas, quando o produto for destinado a estabelecimento industrial. Sua Cláusula primeira dispõe que, nas operações com desperdícios e resíduos, inclusive a sucata, dos metais ferrosos classificados na posição 7204 da NCM, fica atribuída ao estabelecimento industrializador destinatário, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido em relação às operações antecedentes.

11. Desse modo, em atendimento ao disposto na Cláusula primeira do Protocolo ICMS 35/2018, ficará atribuída ao estabelecimento industrializador destinatário mineiro, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido em relação às operações antecedentes. Assim, considerando que a sucata de metal será enviada diretamente pelo vendedor remetente ao industrializador, destinatário final, em operação dentro do Estado de Minas Gerais, seguindo a disciplina de venda à ordem, entende-se que as duas operações antecedentes, entre o vendedor remetente mineiro e o adquirente original paulista, e entre este e o destinatário final mineiro, estarão abrangidas pelo diferimento previsto no Protocolo ICMS 35/2018.

12. Diante dessas considerações, o adquirente original (Consulente) deverá emitir Nota Fiscal eletrônica em favor do destinatário final, com o ICMS diferido, com indicação do CFOP 6.120 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário pelo vendedor remetente, em venda à ordem), consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos previstos na legislação, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa, conforme previsto no inciso I do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

13. Ressalte-se que, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, dúvidas referentes às obrigações acessórias entre o vendedor remetente e o adquirente original paulista e entre os dois contribuintes mineiros devem ser dirigidas à autoridade tributária do Estado de Minas Gerais, salientando-se que as orientações nos itens anteriores somente prevalecem dentro do território paulista.

14. No entanto, vale destacar que, no registro de entrada da Nota Fiscal emitida pelo vendedor remetente localizado em Minas Gerais, em favor do adquirente original (Consulente) localizado em São Paulo, consignando o CFOP 6.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem), não poderá haver apropriação de crédito, considerando que, de acordo com a Cláusula primeira do Protocolo ICMS 35/2018, as operações antecedentes terão o imposto diferido.

15. Cabe o alerta de que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Consequentemente, poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado, os atos e negócios jurídicos realizados com o fito de escamotear o real fato gerador da obrigação tributária, o que ocorre, por exemplo, quando se celebram atos e negócios jurídicos estruturados, mas desprovidos da essência negocial prevista na legislação tributária, ou, ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outras tratativas, de natureza diversa.

15.1. Recorda-se, ainda, que, conquanto a autonomia da vontade e a livre iniciativa sejam inerentes aos atos negociais dos particulares, a eles cabe a guarda da boa-fé objetiva e da função social do contrato, devendo, portanto, zelar pela lisura de suas práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes se valer de negócios jurídicos estruturados, tal como uma venda a ordem interestadual fictícia, com o intuito de se eximirem, ainda que em parte, do dever fundamental de pagar tributos.

16. Por fim, a Consulente deverá atualizar as suas informações no Cadastro de Contribuintes de São Paulo - CADESP com a inclusão de nova atividade (CNAE), por meio do Portal REDESIM, para que reflita adequadamente a atividade de comércio atacadista de resíduos e sucatas metálicos mencionada nesta Consulta. A título de informação, esclarece-se que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte (observando as normas da Comissão Nacional de Classificação/CONCLA - https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html) quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda (artigo 29, § 1º, do RICMS/2000 e artigo 3º da Portaria CAT 40/2000). Ressalte-se, ainda, que é o contribuinte que reúne informações sobre a operação e seus reflexos, os quais definem a declaração que deve ser prestada.

17. Ante o exposto, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.