1. A Consulente que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 46.44-3/01), e que exerce também, dentre suas atividades secundárias, o comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças (CNAE 46.63-0/00), relata que pretende realizar operações de venda de suas máquinas para um cliente localizado no Estado de São Paulo, o qual irá ativá-las e locá-las a outros destinatários.

2. Expõe que o adquirente dos produtos, contribuinte, solicita que a mercadoria seja entregue em endereço diverso daquele do estabelecimento do adquirente, contribuinte ou não contribuinte, dentro e fora do Estado de São Paulo. Cita o artigo 129 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), para argumentar que nas situações envolvendo operações de venda à ordem há previsão legal a respeito da emissão do documento fiscal e do destaque do valor do imposto. Entretanto, as operações de venda seguida de locação a terceiros, contribuintes ou não contribuintes do imposto, não estão previstas expressamente na legislação.

3. Ao final, cita o artigo 129 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), a Portaria SRE 41/2023 e a Resposta à Consulta Tributária nº 23556/2021 e indaga se, analogamente, a empresa poderá utilizar-se do procedimento previsto para a operação de venda à ordem, com emissão de Nota Fiscal de venda para o adquirente original utilizando o CFOP 5.119, indicando no campo “Dados Adicionais/Informações Complementares” que o bem será entregue no endereço do locatário, por ordem do locador e, por ocasião da entrega, emissão da nota de Remessa à Ordem para o Locatário CFOP 5.923/6.923, indicando no campo “Dados Adicionais/Informações Complementares” que o produto será entregue, por sua conta e ordem, no estabelecimento locatário do bem, referenciando a Nota Fiscal de Venda emitida contra esse adquirente, bem como a Nota Fiscal referente à remessa em locação, emitida pelo locador.

4. Preliminarmente, tendo em vista a ausência de determinadas informações no relato apresentado, cumpre informar que a presente resposta adotará o pressuposto de que os equipamentos vendidos pela Consulente integrarão o ativo imobilizado do adquirente, que, sequencialmente, cedê-lo-á em locação ao seu cliente (destinatário-locatário), retornando ao adquirente (locador) ao término do respectivo contrato de locação, em efetivas condições de uso, aptos para serem novamente reinseridos no mercado. Caso contrário, poder-se-á denotar o intuito de cessão definitiva da coisa, desvirtuando assim um contrato de locação, situação essa já tratada na Decisão Normativa CAT-03/2000 (“Cessão de bens para consumo com a intenção de ser definitiva – Descaracterização do Contrato de Locação”) motivo pelo qual, recomenda-se a sua leitura.

5. De início, cumpre ressaltar que, a rigor, conforme já manifestado por este órgão consultivo, a venda à ordem prevista no artigo 129 do RICMS/2000 e disciplinada no Anexo I da Portaria SRE 41/2023, pressupõe que haja dois estabelecimentos vendedores: i) o vendedor remetente das mercadorias e ii) o adquirente original que as vendeu ao destinatário final.

6. Por outro lado, em situações como a aqui apresentada, em regra, o locador receberia fisicamente o bem em seu estabelecimento para, em momento posterior, encaminhá-lo ao estabelecimento do locatário (ainda que ao abrigo da não incidência do ICMS, conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000). Efetivamente, conforme as peculiaridades de cada caso, tal procedimento pode não se revelar prático, nem econômico.

7. Dessa feita, nas hipóteses em que comprovadamente não haja prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual, ante a falta de previsão legal, não há óbice para que se estabeleça procedimento específico, conforme já efetuado por este órgão consultivo em outras situações semelhantes, cujas referenciadas hipóteses devem ser analisadas caso a caso.

8. Entre as referenciadas hipóteses, que devem ser analisadas caso a caso, encontra-se a que se verifica quando tanto o vendedor-remetente (fornecedor) quanto o adquirente-locador sejam efetivamente contribuintes do ICMS e situados neste Estado.

8.1. Nesse sentido, encontram-se as manifestações por parte desta Consultoria Tributária, em sede das Respostas às Consultas nº 4072/2014, 14537/2016, 21179/2020 e 23556/2021, por exemplo, disponibilizadas no site: https://legislacao.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Home.aspx (Módulo: Respostas de Consultas)

9. Sendo assim, na situação específica aqui apresentada (fornecedor e locador contribuintes), na remessa direta do bem, pelo estabelecimento fornecedor (Consulente) para o locatário, por solicitação do adquirente (locador) poderá ser observada a disciplina de remessa à ordem, prevista no artigo 129 do RICMS/2000 c/c artigos 3º e 4º, ambos do Anexo I da Portaria SRE 41/2023, realizando, todavia, as adaptações necessárias.

10. Portanto, na operação em análise, a emissão das Notas Fiscais deve ser realizada da seguinte forma:

10.1. O vendedor remetente (Consulente) emitirá duas Notas Fiscais:

10.1.1. Uma em favor do estabelecimento destinatário (locatário), para acompanhar o transporte do bem, sem destaque do imposto devido, na qual, além dos demais requisitos, deverá consignar o CFOP 5.923/6.923, constando também que se trata de “Remessa por Ordem do Adquirente – Resposta à Consulta 29835/2024”, informando, no campo “Informações Complementares” do documento fiscal, os dados cadastrais do estabelecimento adquirente-locador e os dados da Nota Fiscal de saída simbólica dos bens por ele emitida, observando-se as exigências cabíveis previstas na alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;

10.1.2. Outra, referente à venda, em favor do estabelecimento adquirente-locador, com destaque do imposto devido, sob o CFOP 5.119, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento destinatário (locatário) e do adquirente (locador) e os relativos aos demais documentos fiscais emitidos tanto pela Consulente, quanto pelo adquirente-locador. Esse documento deverá consignar que se trata de “Remessa Simbólica – Resposta à Consulta 29835/2024”, cumprindo as exigências cabíveis, na forma prevista pela alínea “b” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023;

10.2. O adquirente-locador, por sua vez, deverá emitir Nota Fiscal referente à remessa simbólica para locação em favor do estabelecimento de seu “cliente” (locatário), sob o CFOP 5.908/6.908, sem destaque do imposto, tendo em vista não incidência, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000, na qual, além dos demais requisitos, constarão os dados cadastrais do estabelecimento fornecedor (Consulente) que irá promover a remessa (nome do titular, o endereço e os números da inscrição estadual e do CNPJ), a menção aos documentos fiscais pertinentes, bem como que se trata de “Remessa Simbólica de bem por conta de contrato de locação – Resposta à Consulta 29835/2024”.

11. Ressalta-se que, nos casos em que a remessa das mercadorias será destinada a outros Estados, convém esclarecer que a orientação acima somente prevalece dentro do território paulista, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal. Em relação às operações que envolvem outros Estados, recomenda-se que a Consulente efetue consulta junto aos fiscos dos entes envolvidos, para confirmar a adoção do entendimento exposto.

12. Por fim, como a Consulente não informou quais mercadorias comercializa, quais são destinadas a pura locação e o modus operandi dessa locação, bem como não foi questionada a aplicação da isenção para as operações que pretende praticar, esta resposta não tem o condão de validar a exoneração do ICMS prevista no inciso IX do Artigo 7º do RICMS/2000.