1. A Consulente, contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração – RPA e que no Cadastro de Contribuinte de ICMS do Estado de São Paulo – CADESP declara exercer a atividade econômica de “fabricação de produtos de trefilados de metal” (CNAE 25.92-6/02), ingressa com consulta sobre abertura de empresa de mesmo ramo de atividade em mesmo espaço físico que se situa outra empresa.

2. Nesse contexto, a Consulente questiona se há implicação ou impedimento de se abrir empresa tributada pelo lucro presumido e de mesmo segmento de atuação, onde atualmente já se situa outra empresa tributada pelo lucro real. Afirma que ambas as empresas seriam tributadas, no que tange ao ICMS por RPA.

3. Expõe que atualmente há espaço físico separado para implementação de outra empresa, com espaço segregado e que cada empresa emitiria documentos fiscais próprios, embora tenham os mesmos fornecedores.

4. Questiona ainda se poderia manter essas empresas no mesmo endereço, caso alguma delas passe a ser optante do regime tributário do Simples Nacional.

5. Preliminarmente, cabe registrar que a presente resposta tratará apenas da legislação tributária paulista, não tendo sido examinadas questões alheias que fogem a competência desta Consultoria Tributária, tais como, tributação pelo imposto de renda da pessoa jurídica - IRPJ. Além disso, essa resposta está restrita à indagação feita pela Consulente quanto à possibilidade de constituir diversos estabelecimentos no mesmo local físico, de modo que não serão analisados eventuais impedimentos e vedações ao enquadramento de uma empresa no regime do Simples Nacional.

6. Feita essa consideração preliminar, cumpre registrar que é entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, que não há, em tese, impedimentos para a existência de dois ou mais estabelecimentos situados dentro de uma mesma área física, desde que sejam distintos e inconfundíveis. Portanto, cada um deve conservar sua individualidade e autonomia, mediante perfeita identificação dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de seus elementos de controle (livros, documentos fiscais e demais documentos).

7. Nesse sentido, a constituição, bem como a obtenção de inscrição estadual, de estabelecimento situado em local onde já há outro estabelecimento devidamente inscrito em nossos cadastros é permitida, desde que seja possível a identificação de cada item individualmente considerado. Para isso, é imprescindível que haja controle sobre os elementos físicos constitutivos do estabelecimento (a exemplo dos estoques, ativos imobilizados, material de uso e consumo, etc.), de modo que seja perfeitamente possível ao Fisco a identificação de cada um desses elementos com o estabelecimento correspondente.

7.1. Além disso, considerando que são estabelecimentos distintos, ainda que instalados no mesmo local físico, cada um deles deverá cumprir com as respectivas obrigações principais e acessórias (como, por exemplo, a emissão de documentos fiscais pertinentes às suas operações).

7.2. Nesse ponto, ressalte-se ainda que não há necessidade de que a distinção entre os estabelecimentos seja física, podendo ser assegurada por sistemas eletrônicos de dados ou qualquer outro método que garanta a perfeita diferenciação, de forma precisa e imediata, dos elementos que compõe cada um desses estabelecimentos.

8. Vale também observar que os estabelecimentos situados na mesma dependência física devem ser capazes de demonstrar, de forma imediata, em eventual caso de fiscalização, os elementos componentes de cada estabelecimento.

9. Por fim, cabe recordar que, em que pese a autonomia da vontade e a livre iniciativa, sob a observância da boa-fé e da função social do contrato (também vigentes no ordenamento jurídico pátrio), aos particulares, no exercício regular de suas atividades, cabe zelar pela lisura das práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes, se valerem da utilização formal de negócios jurídicos estruturados apenas no intuito de se ocultar do dever fundamental de pagar tributos.

10. É nesse sentido que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

11. Consequentemente, cabe alertar que se verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.