1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.34-6/03) exerce a atividade de comércio atacadista de pescados e frutos do mar, afirma que adquire suco de cana natural, classificado no código 2009.89.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e suco de cana nos sabores abacaxi e limão, classificados no código 2009.90.00 da NCM, com a finalidade de posteriormente revender a comércios varejistas dentro do próprio Estado.

2. Cita a Portaria SRE 43/2023, a qual estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos da indústria alimentícia submetidos ao regime de substituição tributária, que arrola no item 12 do Anexo Único, os "sucos de frutas ou de produtos hortícolas; mistura de sucos", classificados no posição 2009 da NCM.

3. Relata que o seu fornecedor recolhe o imposto por substituição tributária nas operações com o suco de cana nos sabores abacaxi e limão devido as misturas com essas frutas, mas não nas operações com o suco de cana natural porque entende que a cana é considerada uma planta, e não uma fruta.

4. Questiona sobre a aplicabilidade ou não do regime de substituição tributária nas operações com suco de cana natural, classificado no código 2009.89.90 da NCM.

5. Inicialmente, ressalvamos que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

6. Consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas, atualmente, constantes na Portaria CAT 68/2019.

7. Sendo assim, o item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 determina que as operações destinadas a contribuinte paulista com "sucos de frutas ou de produtos hortícolas; mistura de sucos", classificados na posição 2009 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária.

8. Observa-se que a descrição das mercadorias incluídas na posição 2009 da NCM, segundo o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH), é “sucos (sumos) de fruta (incluindo os mostos de uvas e a água de coco) ou de produtos hortícolas, não fermentados, sem adição de álcool, mesmo com adição de açúcar ou de outros edulcorantes.”.

9. Dessa forma, temos que a descrição apresentada na posição 2009 da NCM e no item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019 são semelhantes e, com isso, depreende-se que todas as mercadorias classificadas na posição 2009 da NCM se caracterizam como sucos de frutas ou de produtos hortícolas ou mistura de sucos.

10. Portanto, as operações destinadas a contribuinte paulista com suco de cana natural e suco de cana misturado com frutas, corretamente classificados, respectivamente, nos códigos 2009.89.90 e 2009.90.00 da NCM, estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000 c/c item 12 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

11. Neste ponto, como a Consulente afirma ter recebido o suco de cana natural sem o recolhimento do imposto por substituição tributária, abordaremos abaixo a questão da responsabilidade solidária do adquirente.

12. Ressalvamos que, na hipótese de o suco de cana natural ter sido adquirido sem a retenção antecipada do imposto das operações subsequentes pelo remetente substituto tributário, o fornecedor da Consulente poderá emitir Nota Fiscal Complementar, conforme dispõe o artigo 182, inciso IV, do RICMS/2000, observando, em relação à diferença de imposto devida, os §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

13. Por outro lado, cumpre pontuar que, de forma geral, a Consulente, substituída tributária, pode ser considerada responsável solidária para recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em um eventual não recolhimento ou recolhimento parcial por parte do substituto tributário.

13.1. A legislação pertinente à situação apresentada encontra-se disposta no artigo 66-C da Lei 6.374/1989, que estabelece que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, observado o procedimento estabelecido em regulamento, sem prejuízo da penalidade cabível por falta de pagamento do imposto.

13.2. O referido artigo 66-C é regulamentado pelo artigo 267 do RICMS/2000, que determina que a responsabilidade supletiva indicada no artigo 66-C da Lei 6.374/1989 pode ser atribuída a “contribuinte substituído” em duas hipóteses, quais sejam: (i) em razão de fraude, dolo ou simulação, quando o débito será exigido com aplicação de penalidade cabível por meio de auto de infração; e (ii) nos demais casos, quando ocorrer a notificação prévia para o recolhimento do imposto antes da lavratura de autos de infração.

14. Dessa forma, em caso de não recolhimento do ICMS-ST por parte do remetente, na hipótese em que a operação com a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, tal recolhimento poderá ser exigido do destinatário paulista, mediante notificação e lavratura de Auto de Infração, estando sujeito, inclusive, à imposição de multa, ainda que a operação subsequente seja destinada a consumidor final.

15. Portanto, de todo o exposto, havendo recusa de seu fornecedor em emitir o documento fiscal complementar e recolher o imposto devido, a Consulente poderá, antes de eventual lavratura de Auto de Infração, efetuar o recolhimento do ICMS-ST por meio de guia de recolhimentos (artigo 115, inciso XVI, do RICMS/2000).

16. Vale dizer também que o referido entendimento também se aplica às aquisições interestaduais em que há acordo de substituição tributária entre os Estados envolvidos, ou seja, em que o remetente é responsável pelo recolhimento do ICMS-ST devido a este Estado.

17. Por fim, ressalta-se que, caso já tenha sido efetuada operação em desacordo com a presente resposta e não sejam os fatos aqui descritos objeto de início de verificação fiscal, a Consulente deverá promover sua adequação nos termos dos artigos 518 e 519 do RICMS/2000, inclusive quanto a pedido formal de “denúncia espontânea” (artigo 529 do RICMS/2000) no posto fiscal de sua vinculação, a fim de regularizar sua situação fiscal.

18. Consideramos, assim, dirimidas as dúvidas da Consulente.