1. A Consulente, tendo por atividade principal o “comércio varejista de artigos esportivos”, conforme CNAE 47.63-6/02, informa que se desenquadrou do Simples Nacional passando para o Regime de Lucro Presumido e que “de acordo com as alíneas ‘a’ e ‘b’ do artigo 221 do RICMS-SP/2000 o contribuinte poderá creditar-se, quando admitido pela legislação, do valor do ICMS relativo às mercadorias existentes em estoque no dia imediatamente anterior ao da exclusão do Simples Nacional”.

2. Nesse sentido, expressa o entendimento de que poderá ser creditado, além do ICMS destacado em nota fiscal de aquisição, também o imposto recolhido a título de diferencial de alíquotas referente às aquisições interestaduais de produtos para revenda, recolhido através de guia DARE código 046-2, “por se tratar de um imposto pago para a equalização e legalização do produto para internamento no Estado de São Paulo”.

3. Diante do exposto, questiona se o crédito de ICMS correspondente a operações com o código de receita citado acima pode ser realizado.

4. Como não foram fornecidos maiores detalhes das operações, nem das mercadorias envolvidas, esta resposta será dada em tese e partirá dos pressupostos de que: i) as mercadorias presentes no estoque da Consulente foram remetidas por contribuintes do Regime Periódico de Apuração; ii) as operações com essas mercadorias não estão sujeitas à sistemática da Substituição Tributária; iii) as mercadorias adquiridas não são destinadas ao seu uso e consumo e iv) a operação subsequente é tributada ou, não o sendo, há expressa previsão legal de manutenção do crédito.

5. Este Órgão Consultivo, com base no princípio da não-cumulatividade do imposto, inserto no artigo 36 da Lei nº 6.374/1989 - e observadas todas as demais regras de lançamento, vedação e estorno do crédito do valor do ICMS previstas no Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (artigos 59 e seguintes) - tem se manifestado pela legitimidade do direito de o contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", utilizadas na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de operações ou prestações por ele realizadas, regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, haja expressa previsão/autorização regulamentar para o crédito fiscal ser mantido.

6. Posto isso, informa-se que o artigo 63, inciso IX e § 6º, do RICMS/2000 trata do crédito do imposto relativo às mercadorias existentes no estoque no caso de enquadramento no RPA em decorrência de exclusão do Simples Nacional e de impedimento de recolhimento do imposto dentro desse regime simplificado por ultrapassagem do sublimite de receita bruta, recomendando-se a sua leitura, bem como a leitura do artigo 7º da Portaria CAT-32/2010, que “dispõe acerca da exclusão do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional e do impedimento de recolher o ICMS na forma prevista no referido regime”.

7 - Dessa forma, na hipótese de o contribuinte optante pelo Simples Nacional ser desenquadrado desse regime e retornar ao Regime Periódico de Apuração poderá se creditar do valor do ICMS destacado na nota fiscal de entrada das mercadorias existentes em seu estoque, bem como do valor do imposto devido na entrada dessas mercadorias em seu estabelecimento, nos termos do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000, uma vez que ambos são pagamentos do ICMS relativos às mercadorias existentes no estoque. Esse crédito deverá ser feito na proporção do estoque existente no último dia do mês em que ocorrer o desenquadramento, observadas as disposições dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000, bem como da Portaria CAT 32/2010.

7.1 Entretanto, é importante observar as limitações trazidas no § 6º do artigo 63 do RICMS/2000, com destaque para o item 3, que determina que a apuração do crédito será com base nos documentos fiscais relativos às entradas das mercadorias no estabelecimento. Observamos que o referido item diz respeito exclusivamente ao crédito de ICMS referente ao imposto destacado pelo remetente, uma vez que as informações relativas ao pagamento do imposto devido na entrada dessas mercadorias em seu estabelecimento, nos termos do inciso XV-A do artigo 115 do RICMS/2000, estarão presentes na respectiva Declaração de Substituição Tributária, Diferencial de Alíquota e Antecipação – DeSTDA, prevista na Portaria CAT-23/2016.