1. A Consulente, tendo por atividade principal a de“restaurantes e similares”e por atividade secundária, dentre outras, o“comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns”, conforme CNAEs (respectivamente, 56.11-2/01 e 47.12-1/00),informa queé optante pelo regime especial disciplinado pelo Decreto nº 51.597/2007, por meio do qual o contribuinte pode apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta, vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

2. Expõe que o item 3 (do § 2º) do artigo 1º do citado decreto preconiza que não se inclui na receita bruta o valor correspondente à gorjeta, observando-se que ela não poderá ultrapassar 10% do valor da conta.

3. Relata que um sindicato da categoria dos restaurantes institui a gorjeta de 13% e pergunta se nesse caso a gorjeta está incluída na receita bruta (total ou parcial) ou não.

4. Indaga também como efetuar o lançamento das notas de compras, se não escritura o crédito das notas ou efetua um lançamento de estorno e com que códigos.

5. De se destacar, inicialmente, a previsão do artigo 109 do Código Tributário Nacional – CTN no sentido de que“Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.”

6.Isso posto, assim prevê o artigo 1º, §§ 1º e 2º, do Decreto nº 51.597/2007, que“Institui regime especial de tributação pelo Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação”:

“Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

(...)

3 - o valor correspondente à gorjeta, quando se tratar de fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

a) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

b) tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

c) tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

II - expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

III - demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

(...).”

7.Observa-se que a alínea “a” do item 3 do § 2º estabelece que o valor correspondente à gorjeta"não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta”.

8.Por sua vez, a exposição de motivos do Decreto nº 58.375/2012 (OFÍCIO GS-CAT Nº 304-2012), que alterou a redação do § 2º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007 para excluir o valor da gorjeta da base de cálculo do imposto, esclarece que“A minuta(do Decreto),desde que observadas as condições nela previstas,permite que o valor correspondente à gorjeta seja excluído da base de cálculo do ICMSincidente sobre o fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares”.

9.Uma das condições previstas no § 2º para a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS é que essa não ultrapasse o percentual de 10% do valor da conta. Dessa forma, se o percentual cobrado a título de gorjeta ultrapassar os 10% do valor da conta, esta não poderá ser excluída da base de cálculo do imposto.

10. A conclusão não poderia ser diferente, pois a cláusula primeira do Convênio ICMS 125/2011, que“Autoriza a exclusão da gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares”, autoriza os Estados nela constantes“a excluir a gorjeta da base de cálculo do ICMS incidente no fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimento similares”,“desde que limitada a 10% (dez por cento) do valor da conta”.

11. Assim, a implementação de gorjeta em percentual superior a 10% do valor da conta não impede a opção pelo regime especial estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007, mas impede a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS.

12. Relativamente à questão trazida no item 4 supra, recomendamos a leitura da Portaria CAT 31/2001, cujo artigo 3º, § 2º, determina a forma de escrituração simplificada do livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A. Se persistirem dúvidas específicas sobre a interpretação da citada portaria, a Consulente poderá retornar com nova consulta.

13. Quanto ao preenchimento de NF-e e códigos, informamos que a dúvida pode ser dirimida no site disponibilizado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, por meio de perguntas enviadas através do “Fale Conosco” (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Correio-Eletronico.aspx), que é o canal adequado para dirimir dúvidas quanto ao preenchimento de campos de documentos digitais ou SPED Fiscal/EFD, devendo, para tanto, ser indicado como “referência” o tipo de arquivo objeto da dúvida (NF-e; Ct-e; Sped Fiscal, etc.).

14. Por derradeiro, é oportuno enfatizar que, considerando que a Consulente exerce várias atividades em seu estabelecimento, o critério para enquadramento no regime previsto no Decreto 51.597/2007 é aquele disposto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, o regime especial de tributação somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, se o faturamento obtido com esse fornecimento corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).