1. A Consulente, optante do regime do Simples Nacional, cuja atividade econômica principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (CNAE 56.20-1/01), relata que fornece alimentação e preparação de refeição coletiva para empresas, cuja mercadoria está enquadrada no código 21.06.9090 (preparação alimentícia) da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM.

2. Informa que atende a vários contratos de fornecimento e preparação de refeição coletiva para órgãos municipais, estaduais e federais, e que num determinado contrato firmado com uma prefeitura consta como objeto contratual a “contratação de empresa especializada para prestação de serviços de nutrição e alimentação escolar, mediante o fornecimento de todos os gêneros alimentícios e demais insumos e mão de obra especializada, bem como a prestação de serviços de manutenção corretiva e preventiva dos equipamentos utilizados”.

3. Assevera, todavia, que a preparação da refeição ocorre dentro dos refeitórios das escolas da contratante, servindo a alimentação já pronta aos alunos.

4. Segundo a Consulente, para desenvolver a preparação e o fornecimento de refeição, disponibiliza sua equipe de cozinheiras, nutricionistas e outros funcionários necessários para o cumprimento contratual, que é o fornecimento de refeição coletiva aos alunos das escolas municipais.

5. Manifesta entendimento de que o fornecimento de refeições é considerado atividade comercial. Porém o contratante entende que, por a Consulente alocar seus funcionários dentro de seu estabelecimento para preparar e servir as refeições coletivas, a atividade seria caracterizada, além do fornecimento de refeição (venda), também como fornecimento de mão de obra (prestação de serviços), havendo dessa maneira a incidência do tributo municipal (ISS), tendo em vista o enquadramento no item 17.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.

6. Registra que está emitindo somente Nota Fiscal relativa ao fornecimento de refeição de acordo com a Lei Complementar 87/96 e artigos 2º e 12 do RICMS/2000.

7. Ante o exposto, a Consulente questiona se a operação descrita deve ser tributada pelo ICMS ou ISS.

8. No caso descrito na presente consulta, a dúvida resume-se em saber sobre a incidência do ICMS ou do ISS na preparação e no fornecimento pela Consulente de refeições coletivas dentro do refeitório do contratante, que é escola pública municipal, para servi-las aos alunos desta. Para desenvolver referida atividade a Consulente tem que disponibilizar equipe de cozinheira, nutricionistas e outros funcionários necessários ao cumprimento do contrato de fornecimento de refeições coletivas.

9. Dito isso, verifica-se que a Consulente já havia ingressado com consulta similar junto a este órgão consultivo, já devidamente respondida por meio da Reposta à Consulta Tributária nº 27204/2023, com a diferença de que, na situação fática da consulta anterior, o contratante da Consulente seria órgão público, sendo a alimentação servida aos funcionários deste.

10. Neste contexto, assim como já explanado na Resposta à Consulta Tributária nº 27204/2023, vale observar o artigo 2º, inciso I, da Lei Complementar 87/96, que determina a incidência do ICMS sobre “operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares”.

11. Tal dispositivo foi internalizado na legislação paulista no artigo 1º, inciso I, da Lei Estadual 6.374/1989, que estabelece que o ICMS incide sobre “operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento” e regulamentado pelo artigo 2º, inciso II, do RICMS/2000, que estipula que ocorre o fato gerador do ICMS no “fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes”.

12. Adicionalmente, a base de cálculo do imposto na hipótese do fornecimento citado no artigo 2º, II do RICMS/2000 é o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços, segundo o artigo 37, II, do RICMS/2000. Incluem-se, ainda, na base de cálculo do imposto, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como o valor de mercadorias dadas em bonificação, nos termos do artigo 37, §1º, 1 do RICMS/2000.

13. Neste ponto, destaca-se a Súmula 163 do STJ, que consolidou o entendimento de que “o fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação”.

14. Assim, o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes, em qualquer estabelecimento, constitui fato gerador do ICMS, sendo a base de cálculo do ICMS o valor total da operação, compreendendo as mercadorias e os serviços inerentes (ou seja, o valor total cobrado pela contratada).

15. Dessa forma, não restam dúvidas de que o fornecimento de alimentação, em qualquer estabelecimento, está sujeito à incidência do ICMS, estando correto o entendimento de que no fornecimento coletivo de refeições há a incidência do ICMS. Ademais, ainda que o preparo e fornecimento de alimentação pela contratada sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa ou órgão público contratante, não se descaracteriza a incidência exclusiva do ICMS.

15.1. Nesse ponto, destacamos que a contratada deverá emitir o documento fiscal correspondente, nos termos do artigo 125, II, do RICMS/2000.

15.2. Cabe ressaltar ainda que a Portaria CAT 37/2002 “estabelece procedimentos relacionados com empresas preparadoras de refeições coletivas” e possibilita algumas simplificações em matéria de obrigações acessórias, justamente para “os estabelecimentos de empresa que opere com a preparação de refeições coletivas, cujo preparo e fornecimento sejam efetivados nas dependências de uma outra empresa contratante”.

16. Consideramos, assim, dirimida a dúvida da Consulente.