1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a de “comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria” (CNAE 46.46-0/01), relata que emitiu uma Nota Fiscal, consignando o CFOP 5949, referente à baixa de mercadorias roubadas, afirmando que "o pagamento do ICMS ocorreu normalmente".

2. Informa que a seguradora solicitou a emissão de Nota Fiscal com valores unitários sem aplicação da Taxa de remuneração Franquias (TRF), isso é, com valor de custo dos produtos.

3. Entende que, nesse caso, teria que realizar uma operação de devolução, escriturando a entrada das mercadorias sob o CFOP 1949, com o devido destaque do ICMS e emitir uma Nota Fiscal, sob o CFOP 5927, com destaque do ICMS e utilizando o valor de custo dos produtos.

4. Diante do exposto, indaga se esse procedimento está correto.

5. Em princípio, tendo em vista a falta de informações no relato, informa-se que esta consulta assumirá a premissa de que o roubo ocorreu durante do transporte das mercadorias em questão.

6. Caso essa premissa não seja verdadeira, a Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

7. Isso posto, cabe esclarecer que o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída da mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte (inciso I do artigo 2º do RICMS/2000).

8. A situação relatada pela Consulente envolve roubo ou furto de mercadoria ocorrido durante o trajeto, ou seja, após a saída de seu estabelecimento e, consequentemente, após a ocorrência do fato gerador do imposto.

9. Sendo assim, informamos que, para efeitos da legislação do ICMS, portanto, considera-se ocorrido o fato gerador na situação em análise. Assim, o imposto correspondente a essa operação deve ser apurado e recolhido normalmente e o documento fiscal deve ser lançado na escrita fiscal, nos termos do artigo 215 do RICMS/2000, com as adaptações necessárias para a escrituração na EFD ICMS IPI.

10. Frise-se que, na hipótese em análise, não cabe a emissão de Nota Fiscal nos termos do artigo 125, inciso VI, alínea “a”, do RICMS/2000 (CFOP 5.927) ou a realização de estorno de qualquer crédito nos termos do artigo 67, inciso I, do RICMS/2000, tendo em vista que tais dispositivos cuidam tão somente de mercadoria que “vier a perecer, deteriorar-se ou for objeto de roubo, furto ou extravio” dentro do próprio estabelecimento do contribuinte, antes, portanto, da ocorrência do fato gerador do imposto (saída).

11. Registre-se também que, conforme o artigo 61 do RICMS/2000, não pode o destinatário informado na Nota Fiscal creditar-se do imposto anteriormente cobrado, tendo em vista não ter ocorrido a entrada da mercadoria em seu estabelecimento.

12. Ressalta-se que o Boletim de Ocorrência e demais elementos necessários à identificação das mercadorias objeto do roubo devem ser mantidos à disposição do fisco para o efeito de justificar os motivos da referida mercadoria não ter sido recebida no estabelecimento do destinatário.

13. Cabe esclarecer, nesse ponto, que não há possibilidade de as convenções entre particulares (entre a Consulente e a seguradora, por exemplo) gerarem obrigações tributárias acessórias e, então, a utilização de documento fiscal como instrumento de acerto comercial ou financeiro entre sujeitos passivos de obrigações tributárias ou entre esses e terceiros, fundamentada apenas em acordo entre os mesmos, ou seja, à revelia das normas tributárias é, por óbvio, irregular e, portanto, na presente situação, a emissão de Nota Fiscal deve considerar apenas os critérios previstos na legislação.

13.1. De acordo com o artigo 204 do RICMS/2000 é vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação.

14. Por fim, caso a Nota Fiscal tenha sido emitida em desconformidade com a situação de fato, deixando de documentar a real saída da mercadoria do Estabelecimento da Consulente, deverá submeter a situação à avaliação do Posto Fiscal a que se vinculam as atividades da Consulente para a devida orientação quanto a eventuais procedimentos de regularização, ao abrigo da denúncia espontânea, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000. Nessa ocasião, a Consulente deve estar munida de todos os documentos necessários para comprovar a situação de fato ocorrida, observado o disposto na Portaria CAT 83/2020 (Sistema de Peticionamento Eletrônico – SIPET).

15. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.