1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é a “fabricação de móveis com predominância de metal” (CNAE 31.02-1/00), relata que fabrica e comercializa móveis de madeira e metal, não sujeitos ao regime de substituição tributária, destinados a farmácias e perfumarias.

2. Acrescenta que pretende vender móveis para um cliente, contribuinte, situado no Estado de São Paulo, porém a pedido deste cliente, que cede esse mobiliário, sem custo, para exposição de seus produtos em outras empresas, a entrega será feita diretamente nestas empresas, também contribuintes, localizadas tanto no Estado de São Paulo quanto em outros Estados. Na Resposta à Consulta 29860/2024, elaborada anteriormente, foi informado que não há impedimento para a utilização da sistemática de venda à ordem na hipótese em que o móvel é cedido ao destinatário em comodato, permanecendo no ativo imobilizado do adquirente. No entanto, na operação pretendida, há também a hipótese em que o móvel será cedido de forma definitiva pelo adquirente ao cliente (destinatário final) em caráter de distribuição de brinde.

3. Desse modo, questiona se é possível utilizar a sistemática de venda a ordem para esta operação de distribuição de brinde, da seguinte forma: (i) a Consulente emite uma NF-e para seu cliente, utilizando o CFOP 5.118 (venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem); (ii) seu cliente emite uma NF-e para a empresa que vai receber o mobiliário (destinatário), referente à remessa simbólica desse produto, com o CFOP 5.911/6.911 (remessa de amostra grátis) e (iii) a Consulente emite uma NF-e para o destinatário, com CFOP 5.923/6.923 (remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem ou em operações com armazém geral ou depósito fechado), para envio do móvel, referenciando a NF-e emitida pelo seu cliente.

4. Preliminarmente, observa-se que, em que pese os esforços da Consulente, não foi possível a compreensão integral do modo pelo qual os móveis são distribuídos pelo seu cliente. Em especial, a Consulente não expõe os critérios para que o expositor seja enviado, motivo pelo qual, pelo simples relato, não é possível concluir que não há qualquer tipo de comercialização direta ou indireta do expositor que está sendo considerado como brinde.

4.1. Assim, tendo em vista a afirmação de que se trata de distribuição de brindes, parte-se da premissa de que os fatos narrados se enquadram à realidade factual e que a operação realizada se enquadra no conceito de brinde constante do artigo 455 do RICMS/2000 (“considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final”).

5. Nesse sentido, são pressupostos da presente resposta que os destinatários dos brindes são usuários finais, e, de fato e de direito, não há comercialização direta ou indireta dos móveis pelo cliente da Consulente.

6. Recorda-se que, se chamada à fiscalização, e a autoridade administrava, em seu juízo de convicção verificar elementos que denotem a utilização da disciplina de brindes para encobrir negócios de outra natureza, caberá o lançamento do imposto de acordo com a natureza do negócio efetivamente ocorrido. Observa-se, ainda, que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, ao passo que à Consulente caberá a comprovação, por todos os meios de prova em direito admitidos, da situação fática efetivamente ocorrida.

7. Isto posto, destaca-se que o artigo 458 do RICMS/2000, cuja redação foi alterada pelo Decreto 67.761/2023, disciplina que o estabelecimento fornecedor poderá proceder à entrega de brindes ou presentes em endereço de pessoa diversa do adquirente, sem consignar o valor da operação no documento de entrega, nas condições especificadas no Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

7.1. Nesse sentido, vale esclarecer que, a princípio, as disposições do artigo 458 do RICMS/2000 são aplicáveis somente às operações internas com brindes ou presentes por conta e ordem de terceiro e, portanto, os procedimentos ali previstos não são automaticamente aplicáveis às operações interestaduais.

7.2. Entretanto, como já se manifestou anteriormente esta Consultoria Tributária, na ausência de legislação específica sobre o assunto, recomendamos que sejam observadas, no que couberem, as disposições do referido artigo 458 do RICMS/2000, quando o adquirente dos brindes estiver localizado neste Estado e o destinatário em outra unidade da Federação.

7.3. De qualquer forma, recomenda-se que a Consulente se reporte ao respectivo Fisco onde ocorre a entrega, a fim de confirmar se não há óbice à adoção dos procedimentos, disciplinados pelo artigo 458 do RICMS/2000, aqui expostos.

8. Nesse contexto, quando o destinatário final estiver situado neste Estado, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas:

8.1. Pelo fornecedor (Consulente), no ato da operação, em favor do adquirente, consignando o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento), com destaque do imposto, utilizando a alíquota interna, fazendo referência à NF-e indicada no item 8.2, observando o disposto no inciso I do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

8.2. Pelo fornecedor (Consulente) para acompanhar a entrega da mercadoria, em favor do destinatário indicado pelo adquirente, consignando o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), estando dispensada a anotação do valor, fazendo referência à NF-e indicada no item 8.1, observando o disposto no inciso II do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

8.3. Por sua vez, o adquirente deverá registrar a Nota Fiscal mencionada no subitem 8.1, acima, relativa à aquisição da mercadoria no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto nele destacado, conforme previsto no § 3º, item 1 do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023; bem como deverá emitir e escriturar uma Nota Fiscal de saída, com destaque do imposto, CFOP 5.910 (remessa em bonificação, doação ou brinde) nos termos do § 3º, item 2 do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

9. Alternativamente, quando o destinatário final estiver situado em outro Estado, as seguintes Notas Fiscais deverão ser emitidas:

9.1. Pelo fornecedor (Consulente), no ato da operação, em favor do adquirente, consignando o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento), com destaque do imposto, utilizando a alíquota interna, fazendo referência à NF-e indicada no item 9.2, observando o disposto no inciso I do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

9.2. Pelo fornecedor (Consulente) para acompanhar a entrega da mercadoria, em favor do destinatário indicado pelo adquirente e localizado em outro Estado, consignando o CFOP 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), estando dispensada a anotação do valor da Nota, fazendo referência à NF-e indicada no item 9.1, bem como a Nota Fiscal emitida pelo adquirente (cliente) conforme item 9.3, observando ainda o disposto no inciso II do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023.

9.3. Por sua vez, o adquirente deverá registrar a Nota Fiscal mencionada no item 9.1, acima, relativa à aquisição da mercadoria no livro Registro de Entradas, com direito a crédito do imposto nele destacado, conforme previsto no § 3º, item 1, do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023; bem como deverá emitir uma Nota Fiscal de saída, com a indicação do endereço do destinatário final localizado em outra Unidade da Federação, nos termos do § 3º, item 2, do artigo 3º do Anexo V da Portaria SRE 41/2023; destacando nessa nota o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria. Além disso, deverá utilizar, para preenchimento do referido documento fiscal, o CFOP 6.910 (remessa em bonificação, doação ou brinde).

10. Registre-se que o artigo 12, inciso XV, da Lei Complementar 87/1996 estabelece que ocorre o fato gerador do imposto na entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado, sendo devido ao Estado de destino, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Desse modo, pode ser devido pela empresa destinatária do brinde esse imposto, conforme legislação do Estado de destino.

11. Por fim, cabe salientar que o destinatário do brinde não tem direito a crédito em relação à entrada do expositor em seu estabelecimento, visto que ele não se destina a comercialização ou industrialização, enquadrando-se o contribuinte destinatário como usuário final do móvel (artigo 66, V, do RICMS/2000).

12. Diante do exposto, consideramos respondidos os questionamentos apresentados pela Consulente.