1. A Consulente, que tem, como atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, a de “outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente” (CNAE 42.99-5/99) e, como atividade secundária, a de “serviços especializados para construção não especificados anteriormente” (CNAE 43.99-1/99), relata que, apesar de ter uma inscrição estadual, a empresa é uma holding, incorporadora de imóveis, e nunca emitiu uma Nota Fiscal.

2. Acrescenta que precisa vender um veículo e questiona se o comprador, que é pessoa jurídica, pode emitir uma Nota Fiscal de entrada pela venda, visto que a Consulente não emite Notas Fiscais nem possui um certificado e-CNPJ.

3. De plano, cabe esclarecer que o código de atividade do estabelecimento é atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte (observando as normas da Comissão Nacional de Classificação/CONCLA - https://concla.ibge.gov.br/busca-online-cnae.html) quando da sua inscrição inicial ou quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou quando exigido pela Secretaria da Fazenda (artigo 29, § 1º, do RICMS/2000 e artigo 3º da Portaria CAT 40/2000). Ressalte-se, ainda, que é o contribuinte que reúne informações sobre a operação e seus reflexos, os quais definem a declaração que deve ser prestada. Desse modo, caso as atividades cadastradas atualmente no CADESP não reflitam as atividades efetivamente exercidas pela Consulente, cabe a esta atualizar seu cadastro.

3.1. Isso posto, esta resposta foi elaborada considerando as atividades atualmente declaradas pela Consulente no CADESP. Caso, a situação da Consulente se altere, poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

4. Prosseguindo, cabe recordar que, as empresas exclusivamente dedicadas à atividade de execução de construção civil, embora obrigadas à inscrição no CADESP e, consequentemente, à emissão de documentos fiscais (Anexo XI do RICMS/2000), não se qualificam como contribuintes do ICMS – exceto no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação, vale dizer, fora do local da obra (item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003).

5. Diante disso, considerando que os CNAEs declarados no CADESP são exclusivos de atividade de execução de construção civil, a presente resposta partirá da premissa de que a Consulente não se classifica como contribuinte do ICMS nos termos do artigo 9º do RICMS/2000 em suas atividades habituais e não realiza produção de material fora do local da obra, porém encontra-se inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de São em razão do disposto no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000.

5.1. Nesse ponto, recorda-se que o artigo 9º do RICMS/2000 traz a definição de contribuinte em sentido estrito, isto é, aquele que, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, realiza atividade sujeita ao ICMS.

5.2. Observa-se que a análise da habitualidade e do volume que caracterize o intuito comercial para definição de contribuinte é casuística. Isso é, trata-se de um conceito aberto, que não pode ser dado previamente, de modo apriorístico, por esta Consultoria Tributária. Tal análise requer uma apreciação mais profunda da matéria de fato, inclusive com exame da contabilidade da Consulente e verificação das suas operações (receita, custo, destino dos recursos, habitualidade de outras eventuais operações etc.). Dessa feita, não é possível tecer uma resposta definitiva neste âmbito.

6. Não obstante, depreende-se do relato, que a venda de veículo pela Consulente se trata de situação pontual, não sendo parte de suas atividades operacionais.

7. Portanto, sendo a venda do veículo automotor evento excepcional e atípico, configurando atividade alheia ao objeto operacional da Consulente, resta afastada, em tese, a presença dos requisitos da habitualidade e do volume que caracterize intuito comercial de modo que a operação de venda em comento não deve ser tributada pelo ICMS.

8. Feitos esses esclarecimentos, considerando que as empresas de construção civil estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária, conforme preceituado no artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, e tendo em vista o disposto no artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, o estabelecimento inscrito (caso da Consulente) que “promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade” está obrigado à emissão de Nota Fiscal. No que se refere à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), além da disciplina estabelecida pela Portaria CAT 162/2008, a Consulente deve observar, subsidiariamente as demais regras estabelecidas para a emissão da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, na atividade correspondente (artigo 40 da Portaria CAT 162/2008).

8.1. Dessa feita, de acordo com o § 2º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, a venda do veículo automotor pela Consulente deverá ser amparada por Nota Fiscal de saída na qual deverá constar como natureza da operação a expressão “Simples Remessa”, sob o CFOP 5.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), não havendo que se falar em incidência do imposto nesta situação.

9. Por fim, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida por todos os meios de prova em direito admitido. A seu turno, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entender cabíveis.

9.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.

10. Nesses termos, considera-se dirimida a dúvida apresentada.