1. A Consulente, que tem como atividade principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP a “fabricação de equipamentos de transmissão para fins industriais, exceto rolamentos” (código 28.15-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE), relata que é fabricante do produto “motorredutor”, classificado no código 8501.52.10 na Nomenclatura Comum do Mercosul, e que efetua a venda desta mercadoria para todos os Estados do país. Apresenta dúvida relacionada à tributação do ICMS nas operações de venda à ordem, nas quais todos os estabelecimentos são contribuintes do ICMS.

2. Cita três situações no cenário de venda à ordem para estabelecimentos contribuintes do ICMS:

2.1. vendedor remetente em São Paulo, adquirente original em São Paulo e destinatário na Bahia;

2.2. vendedor remetente em São Paulo, adquirente original em Minas Gerais e destinatário na Bahia.

2.3. vendedor remetente em São Paulo, adquirente original na Bahia e destinatário em São Paulo;

3. Em relação ao cenário apresentado no item 2.1, cita que na Resposta à Consulta 27582/2023, em seu item 6.2.2, é indicado que a Nota Fiscal emitida pelo vendedor, em favor do adquirente original, deverá ser tributada mediante aplicação da alíquota interna correspondente. Questiona, em relação a esse ponto, se é correto entender que alíquota aplicável deveria ser a interestadual direcionada para o Estado da Bahia, em vez da alíquota interna do Estado de São Paulo.

4. Em relação ao cenário apresentado no item 2.2, questiona se está correto seu entendimento de que a alíquota aplicável do ICMS deveria ser a correspondente à operação interestadual com o Estado da Bahia, tendo em vista que a mercadoria será destinada a esse Estado, ou se deveria ser a alíquota do ICMS correspondente à operação interestadual com o Estado de Minas Gerais, local onde está estabelecido o adquirente original.

5. Em relação ao cenário apresentado no item 2.3, entende que, de acordo com a Resposta à Consulta 27774M1/2023, a alíquota aplicável do imposto será a interna do Estado de São Paulo, prevista nos artigos 52 e seguintes do RICMS/2000, considerando que a circulação da mercadoria se dá exclusivamente em território paulista.

6. Inicialmente, é importante frisar que a disciplina prevista no artigo 129 do RICMS/2000 tem por fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 1970, na redação do Ajuste SINIEF 1/1987 e Ajuste SINIEF 19/2017, aplicável a todas as unidades da Federação.

7. É também importante observar que o Decreto 67.761/2023 alterou a redação do artigo 129 do RICMS/2000, para fazer constar que nas vendas à ordem ou para entrega futura poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto, desde que observado o disposto em disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Assim, os procedimentos a serem adotados na venda à ordem estão atualmente disciplinados no Anexo I da Portaria SRE 41/2023.

8. Isso posto, como esclarecido em várias ocasiões por este órgão consultivo, a operação de venda à ordem é hipótese na qual o vendedor, após acertada a operação de venda, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deve ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Portanto, por regra, a venda à ordem exige: (i) a presença de três pessoas distintas – vendedor remetente, adquirente original e destinatário; e (ii) a realização de duas operações mercantis de venda (a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário da mercadoria).

9. Desse modo, a disciplina de venda à ordem exige a realização de duas operações mercantis: a primeira entre o fornecedor e o adquirente original; e a segunda entre adquirente original e o destinatário da mercadoria.

10. Sendo assim, a Resposta à Consulta 27582/2023, mencionada pela Consulente, se refere a duas operações: uma entre vendedor remetente e o adquirente original, ambos estabelecidos no Estado de São Paulo, e outra entre o adquirente original e destinatário, sendo este localizado em outro Estado. Na operação entre o adquirente original e o destinatário estabelecido em outro Estado, foi mencionado que a alíquota deve ser interestadual, e na operação entre o vendedor remetente e o adquirente original, foi esclarecido que a alíquota deve ser interna.

11. Quanto ao cenário apresentado no item 2.2, na venda pelo vendedor remetente ao adquirente original estabelecido no Estado de Minas Gerais, deverá ser utilizada a alíquota aplicável nas saídas realizadas ao Estado mineiro, nos termos do artigo 52 e seguintes do RICMS/2000. Ressalte-se que a remessa do produto pelo vendedor remetente ao destinatário localizado na Bahia é sem destaque do imposto, conforme a alínea “a” do inciso II do artigo 3º do Anexo I da Portaria SRE 41/2023 e o § 3º, item 2, “a, do artigo 40 do Convênio s/nº de 1970.

12. Por outro lado, a tributação a ser observada na operação de venda de estabelecimento localizado em São Paulo para adquirente original em outro Estado, com entrega diretamente a destinatário localizado no Estado de São Paulo (cenário apresentado no item 2.1), é a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna, conforme mencionado na Resposta à Consulta 27774M1/2023. Isso porque os efeitos fiscais decorrem dos fatos ocorridos no território de cada Estado, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

13. Ressalte-se que a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado, pois, nos termos do artigo 36, § 4º, do RICMS/2000, “presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação”.

14. Neste cenário, conclui-se que a operação deve ser considerada interna e a alíquota aplicável do imposto é a interna do Estado de São Paulo, prevista no RICMS/2000, artigos 52 e seguintes, tendo em vista o princípio da territorialidade e o fato de a circulação da mercadoria ter se dado exclusivamente em território paulista.

15. É importante pontuar que, em virtude da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal e da autonomia das unidades federadas, não compete a este órgão consultivo o esclarecimento de dúvida quanto à tributação relativa às operações nas quais o sujeito ativo do imposto não é o Estado de São Paulo.

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas da Consulente.