1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração – RPA, que declara exercer como atividade econômica principal a “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE 33.21-0/00) e, como atividade econômica secundária, a “fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica” (CNAE 27.31-7/00), além de outras atividades econômicas relacionadas à construção civil, relata que participa, na condição de consorciada, de consórcio contratado por empresa pública paulista para elaboração de projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas de alimentação elétrica e auxiliares.

2. Acrescenta que, na execução do referido contrato, a Consulente ficou responsável pela montagem e instalação de equipamentos que serão fornecidos por outra consorciada. Segundo a Consulente, o serviço a ser por ela prestado se enquadra no subitem 14.06 da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 (“instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”).

3. Citando a Resposta à Consulta Tributária 3572/2014, manifesta entendimento de que, considerando que o consórcio não possui personalidade jurídica própria, nos termos do artigo 278 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), este não pode ser considerado como uma entidade distinta das empresas que o compõem, sendo “a forma apresentada para a união temporária de empresas para a realização de um projeto ou objetivo específico”. Nessa medida, a Consulente entende que não está sujeita a incidência do ICMS em relação aos serviços de montagem e instalação que realizará, estando sujeita apenas à incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, de competência municipal. Também entende que o ICMS incidirá normalmente sobre o fornecimento de equipamentos a ser realizado pela outra consorciada.

4. Informa, outrossim, que o consórcio possui inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP para ter a possibilidade de emitir Notas Fiscais para as operações a serem realizadas pelas suas consorciadas.

5. Ante o exposto, indaga se está correto o entendimento no sentido de que a prestação de serviços de montagem e instalação de equipamentos, promovida pela Consulente, não está sujeita à incidência do ICMS, ainda que a operação de venda e a prestação de serviços sejam documentadas por notas fiscais emitidas pelo consórcio.

6. Inicialmente, é importante mencionar que a Consulente não anexou à consulta formulada o contrato relativo à formação do consórcio nem tampouco o contrato firmado com a empresa pública contratante para elaboração de projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas de alimentação elétrica e auxiliares.

6.1. Diante disso, para fins de elaboração da presente resposta, assume-se a premissa de que o consórcio, composto pela Consulente e por outra empresa do mesmo grupo econômico, foi contratado para executar a totalidade das atividades descritas, ainda que cada uma das empresas seja responsável por uma parcela da atividade total a ser desempenhada. Assim, entende-se que as obrigações tributárias são decorrentes da contratação do consórcio como um todo, e não de suas consorciadas individualmente consideradas.

6.2. Caso as premissas não se confirmem, a Consulente poderá retornar com nova consulta, observando os artigos 510 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), esclarecendo detalhadamente a situação que suscita dúvida, hipótese em que deverão ser anexados os contratos firmados.

7. De partida, importante registrar que o consórcio não tem personalidade jurídica própria, sendo formado por pessoas jurídicas distintas, que mantêm sua autonomia, conforme definido pela Lei 6.404/1976, artigo 278, § 1º (Lei das Sociedades por Ações).

8. Nesse sentido, são os consorciados que assumem obrigações perante terceiros, uma vez que o consórcio não é capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Assim, é razoável que se atribua a cada consorciada a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias, inclusive aquelas relacionadas ao ICMS.

9. Portanto, quem pratica operações eventualmente insertas no campo de incidência do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas.

10. Assim, cada consorciada constitui-se como um estabelecimento autônomo, sendo o estabelecimento de cada consorciada o local em que ela pratica prestações e operações eventualmente sujeitas à incidência do ICMS.

11. Isso não significa, porém, que as consorciadas não estejam assumindo, em conjunto, a obrigação de realizar as atividades que são objeto do contrato firmado com o contratante do consórcio.

12. Nesse sentido, na licitação, o “contratado” pode ser pessoa física ou jurídica, ou ainda consórcio de pessoas jurídicas, conforme definição contida no artigo 6º da Lei Federal 14.133/2021. Além disso, o “projeto executivo”, para o qual o consórcio de que faz parte a Consulente foi contratado, diz respeito ao conjunto de elementos necessários e suficientes para a “execução completa” da obra.

13. Dessa maneira, ainda que, internamente, no âmbito do consórcio, tenha sido atribuída à Consulente a tarefa de somente montar e instalar a mercadoria fornecida por outro consorciado, não houve a contração direta da Consulente para prestar individualmente esse serviço, visto que o fornecimento da mercadoria e a sua montagem/instalação foram contratados em conjunto, devendo as mercadorias serem entregues instaladas, prontas para funcionamento.

14. Além disso, a Lei Federal 12.402/2011 dispôs que as empresas integrantes de consórcio constituído nos termos do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, respondem pelos tributos devidos, em relação às operações praticadas pelo consórcio, na proporção de sua participação no empreendimento, observado o disposto nos §§ 1º a 4º. Assim, tendo sido assumida em conjunto a obrigação das consorciadas de entregar os equipamentos instalados, cada consorciada deverá, na proporção da sua participação no empreendimento, emitir os documentos fiscais correspondentes ao fornecimento de mercadoria instalada, não havendo que se falar em segregação das atividades de fornecimento do equipamento e prestação de serviços.

15. Portanto, embora a Consulente afirme que “ficou responsável pela montagem e instalação de equipamentos que serão fornecidos por outra consorciada”, suas obrigações transpassam aquelas decorrentes meramente da prestação desse serviço, especialmente do ponto de vista da legislação tributária.

16. Nesse sentido, o subitem 14.06 da Lista de Serviços sujeitos ao ISS, anexa à Lei Complementar 116/2003, prevê que valores cobrados pela montagem e instalação estão sujeitos à incidência do ISS somente quando a “instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial” for prestada “ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”.

17. Portanto, a situação descrita pela Consulente não se enquadra na hipótese prevista no subitem 14.06 da Lista de Serviços sujeitos ao ISS, anexa à Lei Complementar 116/2003, dado que o material a ser instalado/montado será fornecido pelo consórcio do qual a Consulente faz parte, na condição de consorciada.

18. Dito isso, cabe destacar que, nos termos do artigo 37, § 1º, item 5, do RICMS/2000, as importâncias cobradas a título de montagem e instalação no fornecimento de máquinas, aparelhos, equipamentos, conjunto industrial e outros produtos, integram a respectiva base de cálculo do imposto estadual quando o remetente “assumir contratualmente a obrigação de entregá-los montados para uso”.

19. Dessa forma, considerando que tanto o fornecimento da mercadoria quanto a obrigação de instalá-la/montá-la foram assumidos pelo consórcio como um todo perante a empresa pública contratante, ocorrerá a incidência do ICMS sobre toda operação, devendo o valor referente à instalação/montagem compor a base de cálculo do imposto (artigo 2º, inciso I, combinado com o artigo 37, inciso I, e § 1º, item 5, do RICMS/2000), mesmo que os consorciados tenham acordado que o fornecimento seja feito por uma consorciada e a montagem/instalação seja realizada por outra consorciada.

19.1. Nesse sentido conclui-se que os valores relativos à montagem/instalação devem constar do documento fiscal relativo ao fornecimento da mercadoria, uma vez que integram a base de cálculo da operação.

20. Nesses termos, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.

21. A presente resposta substitui a anterior – Resposta à Consulta nº 30082/2024, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.