1. A Consulente, enquadrada no Regime Periódico de Apuração – RPA, que declara exercer como atividade econômica principal a de “instalação de máquinas e equipamentos industriais” (CNAE 33.21-0/00) e, como atividade econômica secundária, a de “fabricação de aparelhos e equipamentos para distribuição e controle de energia elétrica” (CNAE 27.31-7/00), além de outras atividades econômicas relacionadas à construção civil, relata que participa, na condição de consorciada, de consórcio contratado por empresa pública paulista para elaboração de projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas de alimentação elétrica e auxiliares.

2. Acrescenta que, na execução do referido contrato, a Consulente ficou responsável pela montagem e instalação de equipamentos que serão fornecidos por outra consorciada. Segundo a Consulente, o serviço a ser por ela prestado se enquadra no item 14.06 da lista de serviços anexa a Lei Complementar 116/03 (“instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido”).

3. Citando a Resposta à Consulta Tributária 3572/2014, manifesta entendimento de que, considerando que o consórcio não possui personalidade jurídica própria, nos termos do artigo 278 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), este não pode ser considerado como uma entidade distinta das empresas que o compõem. Nessa medida, a Consulente entende que não está sujeita a incidência do ICMS em relação aos serviços de montagem e instalação que realizará, estando sujeita apenas à incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, de competência municipal. Também entende que o ICMS incidirá normalmente sobre o fornecimento de equipamentos a ser realizado pela outra consorciada.

4. Ante o exposto, indaga se está correto o entendimento no sentido de que a prestação de serviços de montagem e instalação de equipamentos, promovida pela Consulente, não está sujeita à incidência do ICMS.

5. Inicialmente, depreende-se do relato que a Consulente apenas prestará o serviço de instalação e montagem, não tendo qualquer participação no fornecimento do equipamento a ser instalado/montado.

6. Isso posto, registre-se que oconsórcio é uma sociedade sem personalidade jurídica própria, formada por pessoas jurídicas distintas que mantêm sua autonomia, conforme definido pela Lei 6.404/1976, artigo 278, § 1º (Lei das Sociedades por Ações).

7. Nesse sentido, são os consorciados que assumem obrigações perante terceiros e a responsabilidade sobre as obrigações assumidas pelos administradores do consórcio não poderia recair sobre o consórcio, uma vez que este não se constitui como ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. Assim, é razoável que se atribua a cada consorciada a condição de sujeito passivo direto nas obrigações tributárias, inclusive aquelas relacionadas ao ICMS.

8. Portanto, contribuintes do ICMS são as consorciadas, individualmente consideradas, relativamente a cada uma das operações realizadas em nome do consórcio, produzindo-se os efeitos jurídicos dessas operações na esfera jurídica de cada uma delas.

9. Assim, cada consorciada constitui-se como um estabelecimento autônomo do ICMS, sendo o estabelecimento de cada consorciada o local em que ela, na condição de contribuinte, pratica operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas à incidência do ICMS.

10. Prosseguindo, quanto ao serviço prestado pela Consulente, cumpre lembrar que cabe aos municípios tributar os serviços de qualquer natureza desde que estejam definidos em Lei Complementar, que, no caso, corresponde à Lei Complementar 116/2003.

11. Dessa forma, no que se refere aos serviços de instalação e montagem, se a Consulente for contratada para instalar e montar equipamentos exclusivamente com material fornecido pelo cliente usuário final do bem, fica configurada a hipótese prevista no subitem 14.06 da Lista de Serviços sujeitos ao ISS, anexa à Lei Complementar 116/2003. Portanto, considerando que o prestador do serviço (Consulente) não adquire em nome de seu estabelecimento mercadorias que serão empregadas no serviço a ser executado (instalação e montagem), essa prestação estará sujeita ao ISS.

12. Cumpre salientar, nesse ponto, que a instalação e montagem somente estarão sujeitas ao ISS se o material fornecido pelo cliente houver sido adquirido de uma outra empresa, diferente da contratada para a montagem.

13. Dessa forma, caso a Consulente venda a mercadoria e seja também contratada para a montagem separadamente, incide o ICMS sobre o valor total cobrado pela mercadoria e sua montagem. Melhor explicando, nas operações em que há venda de mercadoria com a instalação ou montagem correspondente é devido o ICMS, calculado sobre o valor total da operação, incluindo o valor da instalação ou montagem, em razão do disposto no item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000.

14. Por fim, cabe ressaltar que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente comprovar a situação fática efetivamente ocorrida por todos os meios de prova em direito admitido. A seu turno, com o intuito de verificar a natureza das operações, o Fisco poderá valer-se de indícios, estimativas e análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entender cabíveis.

14.1. Recorda-se ainda que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Desse modo, se, porventura, for verificado na situação concreta que houve utilização formal de negócios jurídicos eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, e assim suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses serão passíveis de desconsideração pela autoridade administrativa, cabendo, portanto, a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.