1. A Consulente, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças” (CNAE 46.69-9/99), relata que irá participar de uma licitação de uma organização internacional, com faturamento para o exterior, o que entende caracterizar uma exportação. No entanto, expõe que a entidade solicita que a entrega das aquisições seja feita em território nacional, dentro e fora do Estado de São Paulo, “para pessoas jurídicas que também são órgãos públicos, administrados por eles”.

2. Acrescenta que, em algumas respostas a consultas, há o entendimento de que esta operação deve ser considerada como uma venda “normal”, sendo aplicável, dependendo do caso, o CFOP 5.101 (venda de produção do estabelecimento) ou o CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, ou qualquer venda de mercadoria efetuada pelo MEI com exceção das saídas classificadas nos códigos 5.501, 5.502, 5.504 e 5.505) ou o CFOP 6.107 (venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte) ou CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte), sem necessidade da emissão de Nota Fiscal de exportação para a cobrança do valor, apenas, documentos comerciais, tais como contrato de câmbio, invoice, fatura etc.

3. No entanto, entende que sua operação não se enquadra em nenhuma das categorias especificadas pelos códigos anteriores, porém, caso utilizasse o CFOP 5.949/6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado) estaria sujeita à incidência do ICMS e recolhimento de DIFAL, que não se aplicam por ser uma exportação. Ademais, informa que não se trata de uma venda para comercialização, pois o cliente estrangeiro não irá revender a mercadoria. Desse modo, questiona como deve tratar essa operação.

4. De plano, cabe esclarecer que, como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “com base na teoria do órgão, pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram como o objetivo de expressar vontade do Estado”. Nessa linha, o artigo 1º, § 2º, I, da Lei 9.784/1999 conceitua órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”.

4.1. Desse modo, sendo o adquirente uma organização internacional estabelecida no exterior, não pode ser classificada como um órgão público integrante da Administração direta ou indireta de qualquer ente federativo do Estado Brasileiro, seja União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

5. Isto posto, registre-se que é entendimento deste órgão consultivo, consignado em respostas a diversas consultas (a título de exemplo, cita-se as seguintes Respostas à Consulta: 3257/2014, 7501/2015, 16391/2017, 17879/2018, 19626/2019, 22073/2020, 26620/2022 e 27109/2023), que, para que fique configurada uma exportação, como regra, o destinatário físico da mercadoria deve estar situado fora do território nacional, isso é, a mercadoria deve ser efetivamente enviada para o exterior. Desse modo, considera-se interna ou interestadual a operação em que o efetivo fluxo físico da mercadoria ocorre em território nacional, ainda que o correspondente faturamento seja efetuado para o exterior. Portanto, prevalece, no âmbito do ICMS paulista, o entendimento de que existe, no caso de mercadoria alienada a adquirente situado no exterior, com entrega em território nacional, a normal incidência do ICMS.

6. Sendo assim, no presente caso, apesar de a mercadoria ser adquirida por organização internacional situada no exterior, a operação será interna ou interestadual, haja vista o fato de a entrega ser realizada para destinatário localizado no Brasil.

7. No que diz respeito às obrigações acessórias, a Consulente deverá emitir uma única Nota Fiscal, com destaque do ICMS calculado mediante aplicação da alíquota interna ou interestadual, conforme o caso, indicando, nos campos relativos às informações do destinatário, os dados do responsável pelo recebimento da mercadoria no Brasil e do local da entrega, utilizando, nas operações internas, o CFOP 5.101 ou o CFOP 5.102; ou, no caso de operação interestadual a destinatário não contribuinte, o CFOP 6.107 ou o CFOP 6.108. No campo relativo às informações complementares, além de outros dados identificativos da operação, deve-se consignar, também, que se trata de mercadoria alienada à organização situada no exterior e entregue no Brasil. Assim, o documento comercial destinado à adquirente situada no exterior poderá ser indicado neste campo.

8. Note-se, ainda, que não haverá emissão de Nota Fiscal em nome da pessoa adquirente estabelecida no exterior, uma vez que nossa legislação não prevê a emissão desse documento fiscal, sendo, portanto, vedada sua emissão, em função do disposto no artigo 204 do RICMS/2000. Ademais, para fins comerciais, existem outros documentos, de âmbito internacional, que servem especificamente para essa finalidade, tais como Fatura Comercial (Commercial Invoice) e os contratos eventualmente firmados.

9. Reitera-se que não há previsão de imunidade ou isenção de ICMS na operação pretendida, pois não é considerada uma exportação, além disso, a organização internacional mencionada no relato da Consulente também não faz jus a qualquer imunidade ou benefício fiscal em relação ao ICMS, ainda que não revenda os produtos que adquire. Portanto, a operação relatada pelo contribuinte deve ser regularmente tributada, inclusive quanto ao DIFAL, nas operações interestaduais.

10. Diante do exposto, consideramos dirimida a dúvida da Consulente.