1. O Consulente, produtor rural pessoa física, cuja atividade econômica principal declarada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP é o “cultivo de café” (CNAE 01.34-2/00), relata que não aproveitou o crédito de ICMS dos últimos 5 anos relativo às Notas Fiscais de entradas de insumos, ativos imobilizados e combustíveis utilizados na produção rural.

2. Quanto ao crédito relativo à entrada de energia elétrica utilizada na sua produção agrícola (pivôs, secadores, tombador e outros equipamentos elétricos), indaga se é possível o aproveitamento, considerando que o item 3.4 da Decisão Normativa CAT 01/2001 trata de fatos ocorridos de 1º de janeiro de 2001 até 31 de dezembro de 2002, sem esclarecer a sistemática aplicável após essa data. Acrescenta, ainda, que não utilizava o benefício da isenção, porém passou a utilizar tal benefício em período posterior.

3. Preliminarmente, cabe mencionar que o fornecimento de energia elétrica para consumo por estabelecimento rural, assim considerado aquele que efetivamente mantiver exploração agrícola ou pastoril e estiver inscrito no CADESP, é isento de ICMS, conforme artigo 29, inciso I, do Anexo I do RICMS/2000.

3.1. No relato apresentado, o Consulente não informa por que adquiriu, ao menos em parte do período, energia elétrica sem a isenção prevista no artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000. Contudo, adotaremos a premissa de que o Consulente atendeu, durante todo período a que se refere (últimos 5 anos), aos requisitos necessários para fazer jus à isenção prevista no artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000.

3.2. Caso essa premissa não seja verdadeira, o Consulente poderá apresentar nova consulta, oportunidade em que, além de observar o disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar todos os elementos relevantes para o integral conhecimento da operação praticada.

4. Isto posto, considera-se que a isenção em análise pretende beneficiar as atividades de produção rural agrícola e pastoril, sejam essas atividades realizadas pela pessoa natural (artigo 4º, inciso VI, do RICMS/2000), pelo estabelecimento de sociedade em comum de produtor rural (artigo 32, § 2º, do RICMS/2000), ou mesmo pelo estabelecimento rural equiparado a comercial ou industrial (artigo 17, inciso III, do RICMS/2000), conforme Decisão Normativa CAT 01/2012.

5. Nesse sentido, diga-se que, para que o estabelecimento possa ser considerado como efetivamente rural, a atividade agrícola ou pastoril não pode ser acessória ou secundária, sob pena de estar desvirtuando o benefício em questão. Com efeito, se assim não fosse, outras atividades poderiam se beneficiar indevidamente da isenção no fornecimento de energia elétrica pelo simples fato de no estabelecimento existir, ainda que em volume irrisório, atividades agrícola ou pastoril. Sendo assim, o termo “efetivamente” utilizado na redação do dispositivo legal tem apenas efeito afirmativo da necessidade substancial da exploração agrícola ou pastoril para fruição do benefício. Portanto, será efetivamente estabelecimento rural para fins do referido benefício aquele estabelecimento cuja atividade preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril.

6. Desse modo, é nesse sentido que esta Consultoria Tributária tem firmado o entendimento de que apenas os estabelecimentos cuja atividade econômica preponderante seja a de exploração agrícola ou pastoril podem se beneficiar do fornecimento de energia elétrica isento de ICMS nos termos do artigo 29, inciso I, do Anexo I, do RICMS/2000. Ademais, este órgão consultivo tem entendido que, em princípio, apenas estão sujeitos ao benefício aqueles estabelecimentos cujo código da CNAE principal esteja relacionado nas Divisões 01, 02 e 03 da Seção A (“Agricultura, Pecuária, Produção Florestal, Pesca e Aquicultura”) da Relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0, aprovada pela Resolução CONCLA nº 01/2006, e desde que essa atividade seja efetivamente agrícola ou pastoril.

7. Registre-se que a aplicação dessa norma isentiva não é opcional. Uma vez preenchidos os requisitos e condições previstos no artigo 29 do Anexo I do RICMS/2000 e observada a disciplina constante da Decisão Normativa CAT 01/2012, a aplicação da isenção será obrigatória na aquisição de energia elétrica, sendo vedada a apropriação do crédito em relação ao ICMS indevidamente destacado, conforme o § 5º do artigo 61 do RICMS/2000.

8. Dessa forma, considerando que houve destaque do ICMS de forma indevida, existe a possibilidade de repetição de indébito. No entanto, este órgão consultivo já se manifestou anteriormente, no sentido de que somente a concessionária de energia elétrica, ou seja, o contribuinte de direito, tem legitimidade para requerer a restituição do imposto indevidamente pago, perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento, mediante apresentação de autorização, por escrito, do seu cliente (Consulente), adquirente da energia elétrica e contribuinte de fato (artigo 166 do Código Tributário Nacional).

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a dúvida exposta na consulta.