1. A Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional e cuja atividade registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) é fabricação de produtos de panificação industrial (CNAE 10.91-1/01), informa que produz e vende massa de pizza pré-assada, classificada no código 1902.30.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e no CEST 17.047.01, a mercados e restaurantes paulistas que adicionam os ingredientes comuns de uma pizza, como molho de tomate, queijo etc., e vendem a consumidores finais.

2. Questiona se, na sua venda a esses estabelecimentos que adicionam ingredientes ao produto natural antes de vendê-lo para consumidores finais, deve destacar o ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST) na Nota Fiscal.

3. Inicialmente, ressalte-se que a presente resposta partirá das premissas de que: (i) a mercadoria em análise, classificada no código 1902.30.00 da NCM, está de fato, relacionada no item 43.1 do Anexo XVI - Produtos da indústria alimentícia - da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 313-W do RICMS/2000, sujeitando, portanto, suas operações ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo; e (ii) os destinatários sempre adicionam outros ingredientes à massa de pizza pré-assada ao vendê-las aos seus destinatários, ou seja, a massa, ainda que seja aquecida, não é vendida da mesma forma como foi adquirida.

4. Ademais, note-se que a presente resposta abrangerá apenas as operações de saída com destino a contribuintes paulistas. Posto isso, cabe esclarecer que no caso de operações interestaduais com destino a outros Estados, deve a Consulente observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo 1º do artigo 261 do RICMS/2000).

5. Posto isso, é importante destacar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

6. Ainda nas preliminares, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

7. Delineadas as considerações acima, cumpre observar que, no que interessa à presente resposta, o inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, o qual dispõe sobre os processos de industrialização, em sua alínea “b” traz o conceito de beneficiamento, que se caracteriza como toda atividade que implique em modificação da natureza, do funcionamento, do acabamento, da apresentação ou da finalidade do produto, ou ainda que o aperfeiçoe ao consumo.

8. No conceito, portanto, incluem-se procedimentos envolvendo produtos da indústria alimentícia que exigem do estabelecimento que fornece ao consumidor final algum tipo de preparo ou intervenção prévios para que então se prestem ao consumo, como, por exemplo, a atividade de assar ou cozinhar uma massa alimentícia recheada, e adicionar outros insumos para posterior revenda, pois esses processos aperfeiçoam o produto para que esteja apto ao consumo, além de modificar seu acabamento e aparência (beneficiamento).

8.1. Não se considera industrialização, contudo, o mero descongelamento e/ou aquecimento de alimentos pré-assados. Com efeito, enquanto a atividade de assar uma pizza ou massa de pizza em estado cru impõe sensível modificação ao produto, transmudando-o em pizza assada (industrialização), o descongelamento ou simples aquecimento da pizza pré-assada é ação que não altera o produto quanto a seu funcionamento, utilização, acabamento ou aparência, sendo mero ato preparatório e inerente à própria atividade de comercialização.

9. Dito isso, nota-se do relato que as mercadorias em tela, fabricadas pela Consulente, na forma pré-assada, são comercializadas a outros estabelecimentos que deverão realizar algum tipo de intervenção nessas mercadorias, ao adicionar os ingredientes comuns de uma pizza, como molho de tomate, queijo, etc., para que então estejam aptas ao consumo pelo adquirente consumidor final.

10. Portanto, tendo em vista que o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 veda a aplicação da substituição tributária nas operações com mercadorias destinadas à industrialização, não há que se falar em retenção antecipada do ICMS-ST nas operações que a Consulente pratica, de acordo com o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, não devendo destacar o ICMS-ST na Nota Fiscal relativa à venda aos restaurantes e mercados.

11. Por fim, frise-se que, na hipótese de algum estabelecimento destinatário também revender a massa de pizza pré-assada na forma em que foi adquirida, a Consulente deverá aplicar o regime de substituição tributárias em todas as saídas destinadas a esse estabelecimento.