1. A Consulente, contribuinte optante pelo regime de tributação simplificada do Simples Nacional e que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) exercer, como atividade econômica principal, “comércio varejista especializado de equipamentos de telefonia e comunicação” (CNAE 47.52-1/00), descreve que pretende abrir um novo estabelecimento comercial na sobreloja do imóvel onde se encontra estabelecida atualmente.

2. Relata que, por se tratar do mesmo imóvel onde já exerce suas atividades comerciais, esse novo estabelecimento, que atuaria somente como distribuidora de mercadorias, seria cadastrado no mesmo endereço, somente com a indicação complementar de que se trata da sobreloja do imóvel.

3. Acrescenta que, por se tratar do mesmo imóvel, a entrada para o novo estabelecimento a ser aberto na sobreloja do prédio, seria a mesma do seu atual estabelecimento.

4. Diante do exposto, questiona se há óbice para a constituição de uma nova empresa na sobreloja do imóvel onde se encontra estabelecida, sendo que o novo estabelecimento possuirá número de inscrição estadual e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) próprios, distintos da empresa atualmente em exercício, apontando que a administração municipal não se opôs à pretendida opção.

5. Preliminarmente, cabe registrar que a presente resposta ficará restrita à indagação feita pela Consulente quanto à possibilidade de constituir diversos estabelecimentos no mesmo local físico com base na legislação tributária estadual, de modo que não serão analisados eventuais impedimentos e vedações ao enquadramento de uma empresa no regime do Simples Nacional, além de não adentrar nas questões relacionadas ao tema perante a administração tributária municipal.

6. Feita essa consideração preliminar, cumpre registrar que é entendimento desta Consultoria Tributária, já manifestado em outras oportunidades, que não há, em tese, impedimentos para a existência de dois ou mais estabelecimentos situados dentro de uma mesma área física ou imóvel, desde que sejam distintos e inconfundíveis. Portanto, cada um deve conservar sua individualidade e autonomia, mediante perfeita identificação dos insumos, das mercadorias, do ativo imobilizado, do material de uso ou consumo e de seus elementos de controle (livros, documentos fiscais e demais documentos).

7. Nesse sentido, a constituição, bem como a obtenção de inscrição estadual, de estabelecimento situado em local onde já há outro estabelecimento devidamente inscrito em nossos cadastros é permitida, desde que seja possível a identificação de cada um deles individualmente considerados. Para tal, recorda-se que é imprescindível que haja controle sobre os elementos físicos constitutivos do estabelecimento (a exemplo dos estoques, ativos imobilizados, material de uso e consumo, etc.), de modo que seja perfeitamente possível ao Fisco a identificação de cada um desses elementos com o estabelecimento correspondente.

7.1. Além disso, considerando que são estabelecimentos distintos, ainda que instalados no mesmo local físico, cada um deles deverá cumprir com as respectivas obrigações principais e acessórias (como, por exemplo, a emissão de documentos fiscais pertinentes às suas operações).

7.2. Nesse ponto, ressalte-se ainda que não há necessidade de que a distinção entre os estabelecimentos seja física, podendo ser assegurada por sistemas eletrônicos de dados ou qualquer outro método que garanta a perfeita diferenciação, de forma precisa e imediata, dos elementos que compõe cada um desses estabelecimentos.

8. Vale também observar que os estabelecimentos situados na mesma dependência física devem ser capazes de demonstrar, de forma imediata, em eventual caso de fiscalização, os elementos componentes e integrantes pertencentes a cada estabelecimento.

9. Nesse contexto, ressalta-se que a administração tributária pode recusar o domicílio tributário eleito pela pessoa jurídica de direito privado, quando, a seu critério, o local dificulte ou mesmo impossibilite a fiscalização do tributo, como se depreende do artigo 127, inciso II, e § 2º, do Código Tributário Nacional (CTN).

10. Por fim, cabe recordar que, em que pese a autonomia da vontade e a livre iniciativa, sob a observância da boa-fé e da função social do contrato (também vigentes no ordenamento jurídico pátrio), aos particulares, no exercício regular de suas atividades, cabe zelar pela lisura das práticas negociais. Assim, não podem os contribuintes, se valerem da utilização formal de negócios jurídicos estruturados apenas no intuito de se ocultar do dever fundamental de pagar tributos.

11. É nesse sentido que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

12. Consequentemente, cabe alertar que se verificada na situação concreta a utilização formal de atos e negócios jurídicos estruturados desprovidos de essência negocial ou ainda, eivados de vícios para encobrir materialmente outros, de natureza diversa, para, assim, suprimir o real fato gerador da obrigação tributária, então, esses negócios poderão ser desconsiderados pela autoridade administrativa, para que haja a autuação de acordo com o fato gerador materialmente praticado.