1. A Consulente, pessoa física, solicita esclarecimento sobre uma cobrança de ITCMD, endereçando sua demanda à Coordenação de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento.

2. Informa que é casada em regime de comunhão parcial de bens e, durante a união, constituiu uma empresa em sociedade com seu marido. Acrescenta que, após alguns anos de atividade, seu esposo decidiu sair da sociedade e cedeu as cotas dele para ela. Anexa à consulta, cópias da certidão de casamento e do instrumento particular de alteração contratual.

3. Considerando o artigo 1.658 do Código Civil, entende que essa transmissão não configura fato gerador do ITCMD. No entanto, recebeu um aviso da Coordenação de Fiscalização, Cobrança, Arrecadação, Inteligência de Dados e Atendimento, que informava que havia indícios de uma possível sujeição ao ITCMD. Desse modo, solicita análise detalhada da sua situação e um esclarecimento definitivo sobre a necessidade de recolhimento do ITCMD nesse caso específico.

4. Inicialmente, ressalte-se que a consulta tributária é um instrumento para elucidação de dúvida pontual quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Desse modo, dúvidas a respeito de eventual cálculo do imposto ou sua conferência para devido recolhimento, ou operacionais, relativas à emissão de qualquer certidão, fogem à competência deste órgão consultivo, na forma estabelecida pelos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000 combinados com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000.

5. Frise-se também que a exposição da matéria de fato e de direito objeto de dúvida, de forma clara e completa, bem como a citação do correspondente dispositivo da legislação que suscitou a dúvida, são requisitos para a formulação da consulta (artigo 513, II, “a” e “c”, do RICMS/2000 c/c com o artigo 31-A da Lei 10.705/2000). Considerando que não foram incluídas na consulta informações sobre a origem dos recursos utilizados na constituição da empresa, nesta resposta há somente considerações gerais sobre as questões de direito trazidas pela Consulente sem se prestar a validar quaisquer dos fatos informados.

6. Isto posto, registre-se que, conforme expressamente consignado no artigo 155, I, da Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal a competência para a instituição de imposto sobre a doação de quaisquer bens e direitos, o que foi concretizado no Estado de São Paulo por meio da Lei 10.705/2000.

7. A Lei 10.705/2000 estabelece em seu artigo 3º, I, que há a incidência do tributo na transmissão de qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade e companhia, modalidade esta correspondente à descrita pela Consulente, que recebeu cotas do capital social de empresa cujo cônjuge era sócio.

8. Essa transferência de cotas de capital social se adequa à definição de doação oferecida pelo Código Civil, em seu artigo 538, que a considera como um contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

9. Quanto à análise sobre a possibilidade de ocorrência de uma doação entre cônjuges, na constância de uma união sujeita ao regime da comunhão parcial de bens, cabe transcrever os artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil que tratam das exceções à comunicação dos bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento:

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:

I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III - as obrigações anteriores ao casamento;

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.

(...)

Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.”

10. Desse modo, conclui-se que, no regime de comunhão parcial de bens, podem coexistir, durante a constância do casamento, patrimônio comum do casal e patrimônio particular, de domínio de um só dos cônjuges.

11. Embora a Consulente alegue que na data de constituição da empresa era casada com seu cônjuge em regime de comunhão parcial de bens, não esclareceu se as cotas sociais que lhe foram transferidas, e antes estavam no nome de seu marido, eram oriundas de patrimônio comum a ambos ou de patrimônio particular, nos termos dos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil. Portanto, não é possível afastar, de forma definitiva, a existência de hipótese de fato gerador do ITCMD.

12. Assim, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida. Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá se valer de indícios, estimativas e de análise de operações pretéritas.

13. Por fim, a título colaborativo, sugerimos à Consulente a leitura da seção “Impugnação ou recurso à decisão e notificação – ITCMD”, do site do serviço “ITCMD”, no Portal da Secretaria da Fazenda e Planejamento, disponível em:

https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/itcmd/Paginas/gu---recurso-ao-indeferimento.aspx (acesso em 02/09/24).

13.1. Nesta seção, consta a informação de que os avisos fiscais têm caráter orientativo, não havendo necessidade de interpor recursos ou impugnações contra eles. Neste caso, o cidadão deve adotar os procedimentos descritos no aviso fiscal para se autorregularizar quanto às pendências indicadas; ou se entender que não é o caso de se autorregularizar, guardar os documentos relativos à pendência indicada para o caso de haver uma posterior notificação fiscal.